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周光权:风险升高理论与存疑有利于被告原则

更新时间:2018-09-22 23:30:45
作者: 周光权  
二、结果避免可能性与风险升高


   (一)过失犯有不同于故意犯的客观构成要件

   1.旧过失论的立场

   旧过失论基于结果无价值论的立场,重视结果预见可能性,其主张既然违法是一种造成损害的纯客观事实,与故意、过失无关,故意犯和过失犯的客观构成要件是完全相同的,故意杀人既遂、过失致人死亡、故意伤害致死的构成要件该当性、违法性完全相同,只是在责任形式上存在差别,过失就只能被定位于无法决定违法但与个人有关的责任要素,因而只在有责性阶段讨论过失的有无问题。旧过失犯论在构成要件、违法性、责任的阶层式思考进路上都模仿故意犯,但又有意忽略过失犯客观构成要件层面的思考,认为过失犯和故意犯的构成要件、违法性都是相同的,过失犯的核心在于违反结果预见义务的内心态度,把对过失犯的判断全部寄希望于责任环节的过失犯论,其初衷是想彻底坚持客观违法性论以缩小处罚范围,但反而可能导致客观归罪、人为扩大处罚范围的结局。[2]例如,超速驾车者必定违反预见义务,但是,在行人对事故负全责或主要责任的场合,即便驾驶者有预见可能性,也并不能一概肯定驾驶者的过失责任。[3]而按照旧过失论一旦具有预见可能性且违反预见义务,就要对一切违反该义务所发生的后果负责,这势必会导致客观归罪。对此,学者指出“:旧过失理论,由于过度忽视过失‘行为’的层面,几乎等同于仅追究结果责任,形成过苛的结论,而有造成处罚范围扩大的疑虑……过失犯的成立与否,几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在,反而有削弱刑法(或构成要件)的保障功能;而且,将故意犯的违法性与过失犯的违法性相同看待,亦违反一般人的法感觉。”[4]

   2.新过失论的观点

   立足于行为无价值(二元)论的新过失论认为,故意犯和过失犯在违法性层面就有差异,因此,在作为违法类型的构成要件阶段二者的差异就应该被揭示出来。新过失论围绕结果避免义务来建构其理论体系:即便行为人对于结果发生有预见可能性,也只能在其没有采取适当措施避免该结果发生时,将其作为过失犯处理才是妥当的。如果行为人对某种行为可能伴随的危险有所预见,但该结果仍然难以避免的,就要在一定范围内允许其发生。行为仅仅造成结果无价值论意义上的客观损害,对于过失犯的违法性判断并不足够;对过失犯也不能仅仅在责任环节进行判断。只有在行为造成法益侵害,且违背一般社会生活上所要求的结果避免义务时,其才是违法的。按照这一逻辑,行为有失误、偏离社会生活上要求的行为标准是过失犯的本质。由此一来,有别于(结果无价值论视角的)旧过失论的新过失犯论将结果避免义务作为客观的行为基准来设定客观的注意义务。对于这一义务是否被违反,在客观的构成要件该当性环节就予以考虑,对于造成危害后果,且该行为具有结果避免可能性的,相关行为才是过失犯的构成要件行为;虽然造成危害后果,但该行为不具有结果避免可能性的,不能认为该结果可以归属于过失行为。这里的结果避免义务,是指为了防止结果发生,站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动,以接近于这个社会的“标准行为”或者典型行为的义务,其核心在于强调社会对于个人行为的约束(个人如何行动才是不逾越规矩的),从而要求个人遵守社会准则。新过失论的主旨是建立行为模式、行为规范。某种行为,即便有一定危险性,但是,其所蕴含的风险不会引发刑法分则所明确反对的法益侵害,就不应该被禁止。“只有当行为中所蕴含的不受允许之特性在具体个案支配了结果是否发生时,才有在客观上坚持行为规范(注意义务)的道理,才能把结果的发生看成是行为人‘干的好事’,看成是他的‘作品’。”[5]由此,行为与典型的行为样态相悖就成为过失的重心,从而使过失犯的评价重点从结果无价值转向行为无价值。[6]“对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点,人们存在着共识。”[7]因此,在过失犯论中重视结果避免义务,属于今天德国通说。当然,新过失论重视结果避免义务,并不等于其不要求结果预见可能性。预见可能性是结果避免可能性的前提。既然以存在预见可能的状态为前提推导出结果避免义务,那么,过失犯的构成要件该当性判断中就要求主客观要件同时具备,承认主观的过失构成要件,故意犯和过失犯在构成要件阶段的差异由此展示出来。“结果回避义务是一种基准行为,如果根据一般人标准,只要采取了对一般人而言具有合理性的结果回避义务行为即基准行为,即便具有预见可能性,由此出现的结果属于被允许的危险,并不具有违法性,由此限制了过失犯的范围。”[8]

   3.“修正的旧过失论”的主张

   旧过失论认为,故意犯和过失犯的构成要件该当性、违法性都是相同的,区别仅仅在责任非难上,但这一学说明显存在缺陷。因此,出现了“修正的旧过失论”。该说主张,没有履行结果回避义务是过失犯的客观构成要件;对结果具有预见可能性,是过失犯的责任要素。过失犯的成立要件和作为责任要素的过失并不是相同的概念;过失犯有不同于故意犯的客观构成要件和违法性。[9]“实行行为、相当因果关系、实质的违法性等故意犯中所要求的客观要件在旧过失论中也作为过失的要件被要求,并不是只要承认了预见可能性,过失犯就成立。说明时也会说这是旧过失论的修正。”[10]

   “修正的旧过失论”这一说法有一定合理性,但其似乎已经脱离了原有的阵营:(1)这一理论对过失犯的实行行为格外强调,认为结果避免可能性的有无关涉到过失实行行为的判断,从而把过失犯的判断从责任判断提前到行为归责,这显然是立足于过失行为违法性的实质在于“对作为一般人行为基准的行为规范的违反”这种行为无价值论的观点,[11]进而强调只要具体行为和标准模式保持一致的,就并无该当于构成要件且违法的过失(实行)行为存在。这个意义上的过失,是指对于社会生活中一般所要求的结果回避义务即基准行为的懈怠、偏离。由此,结果避免义务也就能够成为过失犯的客观构成要件要素的核心内容。其实,按照结果无价值论原本是不应该这样思考问题的,因为其强调在判断社会危害性的有无和大小的时候,坚持结果本位的立场。即从与行为方式、方法相对分离的角度来判断行为是否违法及具有社会危害性。而修正的旧过失论明显是从与行为方式、方法紧密关联的角度来思考过失犯的构成要件及违法性。(2)没有结果避免可能性的行为自身往往有侵害法益的危险性,只是因为过失犯都是结果犯,在不具有结果避免可能性的特定行为未实现法所反对的危险时对其不予处罚,因此,修正的旧过失论将缺乏避免可能性的行为一律评价为不具有过失犯的实行行为性,未必是妥当的结论。(3)要区分出故意犯和过失犯的客观构成要件,就等于是承认了行为人是否对结果有认识或预见可能性这一主观要素对作为违法类型的客观构成要件的实行行为、因果关系等有影响,因为指控行为人具有结果避免可能性是以其具有预见可能性为前提的;另外,如果对客观构成要件从故意犯、过失犯的角度进行区分,结果无价值论的违法性判断也就不可能再坚持违法是纯客观的逻辑。因此,所谓的“修正的旧过失论”背后所揭示的逻辑虽然是存在的,但其对过失犯实行行为的讨论属于行为无价值(二元)论重视行为规范的思考方式。“对于实行行为性的这种理解,仍然是限于对结果之发生(或者危险)有预见可能性的场合,科以高度的避免义务,因而最终与新过失论的理解几无不同。”[12]所谓的“修正的旧过失论”无论从理论逻辑还是案件处理结论上都已经滑向了新过失论。

   (二)没有结果避免可能性,就不能确定客观的结果归责

   过失犯和故意犯的客观构成要件不同,过失犯的危害行为表现在对客观的结果回避义务的违反。要限定过失犯的客观构成要件该当性,就自然引出客观归责论。在司法实务中,即便行为人有过错,但其履行预见义务结果仍然会发生时,无论危害结果客观上多么重大,都不应该将结果发生的“账”再计算到行为人头上,因为在没有结果避免可能性的场合,行为人就无法履行结果回避义务,司法上就应宣告被告人无罪,而不宜将有死伤就要有人对此负责的“维稳思维”用到过失犯处理上,不当地扩大过失犯的成立范围。因此,可以说结果回避义务是新过失论的核心范畴,也是过失犯最为基础的客观归责要素。由此可见,在过失犯论中,承认客观归责理论以限定过失犯的构成要件是理所当然的,也只有这样才能真正达到限缩过失犯的成立范围的目的。对此,学者指出,在故意犯中,即便不承认客观归责,对未制造法益风险(例如,劝说他人坐飞机)、未实现法益风险(例如,行为人伤害他人,受伤者因为地震死亡)的案件,肯定条件关系,但也可以根据行为人对于结果发生“缺乏故意”来否定犯罪成立或者既遂。但是,对于过失犯,如果没有客观归责来限制,仅考虑条件关系,本身就没有行为人“缺乏过失”这一道防线,要想限定过失犯的成立范围,不至于打击面过大,就必须引入客观归责理论。[13]

   对此,罗克辛也明确指出:客观归责论对于考察过失犯而言,是一种非常重要的理论。因为以客观归责论对过失犯认定的影响为核心,能够对过失的体系性地位、客观归责论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。[14]结果避免可能性的确认或者说客观归责的判断,“往往是个案判定的重心所在”。[15]分析的重点不是结果预见可能性、预见义务,而是结果避免可能性。行为人不需要承担刑事责任的真正理由是不能进行客观归责,“亦即其违反义务所制造之风险并未在死亡结果中实现”。[16]只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时,才有理由坚守这种行为规范,才能把结果的发生看作是行为人干的“好事”。[17]其实,结果的避免可能性不是客观归责论新发明的概念,因为在新过失论中,结果避免可能性事关结果避免义务的判断,也涉及到规范意义上的因果关系判断,无论行为人制造了何种法所禁止的风险,只要结果没有避免可能性的,也就不能认为行为人实现了法所禁止的风险,就不能赋予行为人结果避免义务。客观归责论只不过是借用了结果避免可能性这个概念,并将其纳入自己的理论体系当中,使之成为判断风险实现的辅助性下位规则之一。这样一来,传统上迟至有责性阶层才判断过失(责任)的做法需要改变,即对过失犯的限定可以提前到行为归责层面,在构成要件阶段考虑能否进行过失行为的结果归责明显就是合理的,结果预见可能性、结果避免可能性等传统过失责任论所使用的概念,都可以在对结果的客观归责中找到自己的位置。如果在客观归责判断中已经考虑过结果避免可能性问题,就不需要再将其作为犯罪过失的核心内容;同时,由于在结果归属判断中已经整合了相当因果关系论,使其成为客观归责论的下位判断规则之一,传统过失论中相当性说和(预见可能性的)过失责任反复检验的弊端也由此得以消除。

   (三)简短的结论

   “过失犯无论在不法领域或罪责领域均有其独立的结构。并且,单纯引发结果的因果关系,并不足以建立过失犯的可罚性。”[18]如果在实务上要限定过失犯的成立范围,就必须对犯罪进行阶层性思考,不能将限定犯罪的任务全部推到最后的责任判断环节,不能仅仅在“犯罪过失”或责任论中考虑相对容易被认定的结果预见义务,而应当在客观构成要件层面发挥阶层论的犯罪过滤功能,尤其要考虑结果是否可能被避免,不能将无法避免的结果归属于行为。传统上以结果预见可能性、结果预见义务为中心建构过失论,是套用故意犯模式来分析过失犯,将两种归责类型做混同理解,存在体系逻辑上的缺陷。

  

三、风险升高理论不排斥存疑有利于被告原则


(一)超速驾车可能提升法益危险 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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