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姚尚建:虚构的正义

——国家治理转型中的法律感知

更新时间:2018-09-21 00:12:01
作者: 姚尚建  
但是这一转型往往包括两个层次的变化:一种是作为政治统治工具的弱化;一种是作为权利捍卫工具的强化。也就是说,在转型治理的过程中,其实存在两种法律及其表现形式:作为秩序的法律(表现为依法管制);作为自由的法律(表现为依法抗争)。但是从逻辑上看,两种法律形式正是现代治理中的法治精神的体现,当法律不再为有权者所垄断时,当公众能够熟练地使用法律时,法治的时代才刚刚启幕。

   罗伯斯庇尔强调:“旨在反对人的自由、安全或财产的一切行为,不管是谁做出的,即使是用法律名义做出的,除了法律规定的情形和方式以外,都是专横的和无效的行为。尊重法律本身就禁止服从这样的行为;如果有人想用暴力来强迫人服从这样的行为,那么也准许别人用暴力予以抵抗……反抗压迫,是其他一切人权和公民权利的结果……当社会成员之一受到压迫,也就是全社会受到压迫。当全社会受到压迫时,也就是社会各个成员受到压迫。”[15]自从改革开放以来,作为中国社会转型和治理转型的重要成果,中国法律体系日益完备,人们日益开始接触法律并掌握了法律,而法律作为双刃剑的功能日益体现出来。

  

三、治理发展中的法律感知


   法律与正义有关,正义是治理发展的起点和归宿;但是,正义的实现又非常具体,“从正义学说史看,不论是柏拉图的各尽其长各得其所的正义论,亚里土多德的人人平等的正义论,托马斯·阿奎那的人人幸福的正义论,康德的人人自由的正义论、还是罗尔斯的正当合理的正义论,它们都是社会生活个人与人的关系,以及人们相互之间权利义务的分配,利益和负担的分摊,社会资源的配置等体制或层面上研究正义问题的。”[16]因此,从法律运作的过程来看,当法律在维护社会正义时,法律必然是具体可感知的。

   首先,国家治理的立法感知。在民族国家崛起之后,公共治理作为国家的重要职能,必须依托法律工具。在世界范围内,立法尤其是立宪的政治属性都不容置疑。从立宪角度而言,“革命胜利本身并不能给胜利者当然带来统治的合法性,为此,从革命这种例外状态过渡到秩序状态,现代国家无不采取立宪方式。现代立宪是一种人为的观念建构,共同体无论规模大小,所有人共同参与缔约立宪。政治体的生成来自于这样一次缔约行为,而且不是随便哪一次,而是历史上最初的缔约。”[17]在立法之后,是具体的政治问题。今天的中国国家治理同时面临国家统一、政治制度化、经济市场化和文化多样化的挑战,在不同的领域,法律作为调整权力与权利关系的天平,不同程度地发挥着积极的作用。维护国家的正义性是立法的重要内容,但是对于不同的社会阶层和群体,制定同一部法律可能面临不同的认知距离:例如对于军人来说,维护《反分裂国家法》是迫在眉睫的首要责任;但是对于普通民众来说,关乎国家政治安全的公法可能远不及各地关于“网约车”等私法来的更有切身体会。

   因此,作为国家治理的工具,以宪法为代表的法律体系中,必须同时体现为正义的治理。福山相信:“法律的规范性维度指的是人们相信法律是正义的,并愿意遵守这种法律规则,这是法治的关键。最好的法律依靠的不是严酷的惩罚,而是大多数公民的自愿遵从。”[18]在国家治理发展中,立法正在逐渐接近普通的民众,一些法律规范由于引起很大的争议而先后废止,其中影响较大的诸如涉及强制遣送和劳动教养等相关法律规范,这些被先后废止的法律规范本身远离普通民众,但是随着对迁徙、自由等认识逐渐提升以后,人们日益发现,这部法律距离每个人的切身利益并不遥远,“在万不得已的情况下,我们向政治自由寻求保护。我们如何才能得到它呢?归根到底,从梭伦时代到今天,人们孜孜以求的办法就是服从法律而不是服从主子。”[19]当越来越多的学者和民众在人们追溯相关法律规范的合法性时,这些法律规范其实已经失去了其存在的价值。

   其次,私权捍卫的司法感知。如果说立法意味着抽象的法律正义尚难感知的话,那么涉及具体权利的司法活动则与民众密切相关。在国家与社会的双重转型中,不同的社会成员分属不同的利益群体,其对于权利的捍卫和法律的认知也必有差距。在西塞罗看来,国家并不抽象,“国家乃是人民的事业,但人民不是人们某种随意聚合的集合体,而是许多人基于法权的一致性和利益的共同性而结合起来的集合体。”[20]卢梭也认为,人们之所以需要统治,是为了权利保护,“事实上,如果不是为了防止受压迫,不是为了保护可以说构成他们生存要素的财产、自由和生命,他们为什么要给自己找出一个统治者呢?而且,在人与人的关系上,一个人所能遭到的最大不幸,就是看到自己受另一个人的任意支配,如果一个人为了保存他仅有的这些东西才需要首领的援助,他却一开始就自愿地放弃了这些仅有的东西而把它们交给一个首领,这岂不是违背常识吗?”[21]

   因此,司法活动必须建立在权利的捍卫之上,这种权利既包括民众宏观的向国家的抽象的权利让渡,更包括微观的具体的应得权利。在国家治理转型的时候,与官员贪腐的审判相比,那些关乎普通民众的侵权案件的审判更容易引起人们的关注,在最近一段时期,诸如强拆、环境污染等引发的地方群体性事件乃至背后的司法判决正在激起普遍的社会共振,已经给司法机关带来巨大的社会压力;但是与这种压力相比,司法活动的行为主体还有一个专业素养逐渐提高的过程。1983年5月,最高人民法院江华院长曾质问四川省高级法院:“人民法院目前在重视和使用知识分子方面有没有错误思想?……调些文盲、半文盲来能不能做好司法工作?……四川省高级人民法院有200多人,大学生56人,正在学习法律专业的函授生20人,可是刑庭正副庭长中没有一个大学生。刑庭是我们法院的一个重要庭,庭长没有一个是学法律专业的。你们现在新选的3个院长、副院长中也没有一个大学生。”[22]虽然这一批评已经过去30多年,但是这一批评背后所蕴含的价值判断仍然具有重要意义,因为“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”[23]在国家和社会的转型时期,法律如何在国家与社会的双重压力之下,坚持权利的捍卫,回应司法公正的期待,既是法律体系的难题,也是司法活动的难题。

   第三,权利发展的执法感知。日益生长的社会诉求和日益扩张的公民权利,都把权利与自由逻辑性地联系起来,而“自由观念并非来自人民权力的学说,而是来自平等权力、即平等参政权的学说。只有‘我们在权力上是平等的’这个说法才能被理解为‘没人有权利命令我’。”[24]在权利生长的过程中,与立法、司法活动更接近民众的,是行政活动。在中国的权力结构中,行政活动分别由中央政府与地方政府分别实施。在世界范围内,行政权扩张已经成为一个普遍政治现象,除中央行政机关外,我国的一些地方行政机关不但拥有执法权,还拥有行政规章的制定权。因此从行政官僚体系来看,行政执法权既分为不同的行政层级即中央行政与地方行政,也分为不同内容的权力行使,如行政决策、行政执行与行政监督。中国行政机关的纵向金字塔权力结构说明,相对于中高级行政官员,正是那些深入社区的警察、城市管理、税务、工商等李普斯基所谓的“街头官僚”,才是与普通公众联系最为密切的群体,正是他们维持社会秩序,捍卫公民权利的行为成为普通民众关注法律、观察法律和思考法律的重要窗口。

   “诸如目标、价值、思想意识以及法律和权利等概念之间的联系,在很大程度上取决于制度选择。”[25]在法律体系中,执法者必须依法开展行政活动,从实体和程序上确保行政行为的合法性;行政法也确定了一些行政行为的自主空间,即行政官员可以在合法行政的前提下,对于行政行为的幅度做出自由裁量。我们可以看到,出于对法定权利的信任和对法定权力的认知差异,执法者与执法对象之间的冲突此消彼长;当然,对于不同的群体,这种冲突(如城管与小贩的冲突)既可以解释为日益生长的权利诉求与官员的权力行使的冲突,也可以解释为在特定的制度选择下,自由价值观与秩序价值观的内在冲突。但是对于普通民众来说,在权利无法得到充分伸张的条件下,严格的城管执法往往被解读为法律对弱势群体的驱赶与排斥,因此就难以唤起公众普遍的法律信仰。

  

四、结论

  

   “卢梭认为,平民是法律的评判者与监护人,而不是法律的制定者与操纵者。”[26]从财产权到自由权,从个体到社会,现代政治必须以正义的实现为基本指向。在公共治理的发展过程中,法律作为正义的捍卫者日益渗透到公众生活中,无论公法还是私法,法律不再是身居庙堂之上的神圣之器,而是可以感知的明晰的身边之物。从公共治理的内容看,在保障国家安全的前提下,现代公共治理起码包括国家治理、社会治理和市场治理等多方面的内容,而所有这些内容都通过具体的立法、司法和执法加以体现。从政治与法律发展的双重逻辑来看,现代政治与现代法律必须形成互证:失去现代政治支持的法律和没有现代法律保障的政治都是难以想象的;而从法律信仰的角度看,任何现代的法律体系只有在充分保障权利之后,法律的正义才能得到普遍的感知和自愿的服从。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《理论与改革》 , 2017 (1) :59-63
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