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朱广新:从物权法到物权编:革新发生在哪里

——《民法典物权编(草案)》评析之一

更新时间:2018-09-20 01:04:42
作者: 朱广新  
把它们不加任何区分地混合规定在一起,非常不恰当。

   (六)删除个别规定

   这表现为:(1)删除《物权法》第65条所作“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”。因为《民法总则》第124、125条已作规定。(2)删除《物权法》第92条规定中的“造成损害的,应当给予赔偿”。因为侵权责任编的规定能够涵盖此种情形。

  

三、用益物权(《物权法》第三编“用益物权”)

  

   该部分的变化,除物权编第119条把《物权法》第118条规定中的“单位”修改为“组织”这种概念修改外,突出体现在对土地承包经营权、建设用地使用权、居住权的修改、增补上。

   (一)土地承包经营权

   变革发生在两方面:

   1.条文表达方式的简化

   根据《不动产登记暂行条例》(2015年),把《物权法》第127条第2款所作“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权”简化为“登记机构应当向土地承包经营权人发放权属证书,确认土地承包经营权”(物权编第128条第2款);物权编130条把《物权法》第129条规定中的“当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记”简化为“当事人可以向登记机构申请登记”。

   2.贯彻“三权分置”政策,确认“土地经营权”概念

   这表现在对三个条文的改造上。

   (1)物权编第129条对《物权法》第128条作出三处修改:第一,为“土地承包经营权人”增添限制性定语“实行家庭承包的”;第二,删除“转包”,并在土地承包经营权互换、转让之外增补“出让土地经营权”;第三,把“流转的期限”修改为“出让的期限”。添加“实行家庭承包的”限定语,显得“多此一举”,因为物权编第135条关于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”的特别规定,在体系上足够把物权编第129条的适用前提(家庭承包)彰显出来。“转包”在法律效果上无法与互换、转让相提并论,予以删除是合理的。“出让土地经营权”之“出让”与土地承包经营权之“转让”区别在何处?“出让的期限”规定中的“出让”是否仅指土地经营权之出让,如果是这样,互换、转让的期限应如何理解?这些问题皆值得思考。

   (2)物权编第130条把《物权法》第129条规定中“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让”扩张修改为“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权”,将土地经营权纳入登记对抗要件物权变动模式中。

   (3)新增物权编第131条,对土地经营权的内容作出如下规定:“土地经营权人有权根据合同约定在一定期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”值得质疑的是,土地经营权与土地承包经营权在内容上存在区别吗?

   (二)建设用地使用权

   把《物权法》第136条第二句所作“新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”与《物权法》第137条第3款第二句所作“采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”抽取出来,经过删节、增补构造为一条新的规定:设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定,不得损害已设立的用益物权(物权编第139条)。该规定实际上为建设用地使用权合同关系双方塑造三种一般性的法定义务。

   物权编第152条第1款对《物权法》第149条第1款新增一句规定:续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定。这实际上把住宅建设用地使用权自动续期这一深受社会大众关注的产权规则推向了民法典之外。自动续期是否有次数限制?自动续期应否缴费?由此被转变为不应该属于民法典解决的问题。悬疑到底被踢向哪里,并在何时得到根本解决?

   (三)新增居住权

   对居住权在效力、功能、设立、性质、消灭等方面作出了概括规定。

  

四、担保物权(《物权法》第四编“担保物权”)

  

   在担保物权部分,“担保物权一般规定”与“留置权”两部分没有作任何修改,变革主要出现在抵押权、质权上,对抵押权的修改补充尤其显著。

   (一)抵押权

   1.条文表达方式的改进

   这表现为:(1)物权编第187条删除了《物权法》第181条规定中的“经当事人书面协议”,并把第181条规定中的“实现抵押权”修改为“抵押财产确定”。(2)物权编第190条第3项把《物权法》第184条第3项所作“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”修改为“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的组织的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”。(3)物权编第194条把《物权法》第188条与第189条第1款合并简化为:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”(4)把《物权法》第189条第2款规定中的“依照本法第一百八十一条规定抵押的”简化为“以动产抵押的”,并将该款独立为一条(物权编第195条)。(5)物权编第196条对《物权法》第190条作出如下修改:把“订立抵押合同”修改为“抵押权设立”,把“已出租的”修改为“已出租并移转占有的”,删除“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。(6)物权编第209条把《物权法》第201条规定中“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的”修改为“以土地承包经营权抵押的”,删除其中的“依照本法第一百八十三条规定”。(7)物权编第214条第4项把《物权法》第206条第4项由“抵押财产被查封、扣押”修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。

   经上述修改后,法律规定更为简洁、明确。

   2.条文本身的实质性修改

   第一,物权编第197条把《物权法》第191条关于抵押财产转让的规定修改为:抵押期间,抵押人转让抵押财产的,应当通知抵押权人。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。《物权法》第191条多年来广受学界诟病,相关研究不计其数。此种颠覆性修改在立法、学说上皆具有重大进步。

   第二,物权编第201条把《物权法》第195条第1款第二句规定中的“其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”修改为“其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。此种修改考虑到了与《民法典各分编(草案)》第330条(撤销权的存续期间)的体系关联。

   3.对原有规定的增补

   这表现为:(1)对于可以抵押的财产,物权编第186条在《物权法》第180条规定的基础上新增“海域使用权”。这是因为物权编第123条把海域使用权规定为一种用益物权,并且《不动产登记暂行条例》第5条将海域使用权规定为一种适格的不动产权利。(2)物权编第205条在《物权法》第199条规定的基础上增加“其他登记的担保物权,清偿顺序参照前款规定”,作为第二款。为其他登记的担保物权的实现,提供了参照依据。第三,物权编第209条在《物权法》第201条的基础上将土地经营权规定为抵押的标的。但是,值得质疑的是,物权编第186条专门规定可以抵押的财产时,并没有增设土地经营权。

   4.纯粹的新增条文

   第一,物权编第206条新增如下规定:同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。该规定为动产担保物权的实现、清偿确立了统一的规则。但是,问题的是,根据物权编第194条的规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,登记仅具有对抗善意第三人的效力。为何在实现(清偿抵押财产)抵押权时,以抵押权之登记时间确定先后顺序?

   第二,物权编第207新增规定:动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权优先于其他担保物权受偿,但留置权除外。但这一规定一方面与物权编第206条规定之间存在明显冲突,另一方面与物权编第247条(《物权法》第239条)所作“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿”之间存在一定的立法重复。

   5.条文内容的删节

   物权编第205条删除《物权法》第199条第1项规定的“顺序相同的,按照债权比例清偿”。

   (二)质权

   该部分除物权编第231条第6项、第236条把《物权法》第223条第6项与第228条规定中的“应受账款”修改为“取得应受账款、不动产收益的权利”体现了少许实质性革新外,其他改动可归结为,主要是对条文表达方式的修改。这主要表现为:(1)物权编第218条把《物权法》第210条第1款规定中的“质权合同”修改为“质押合同”,把第2款第5项规定的“质押财产交付的时间”扩充为“质押财产交付的时间、方式”。(2)物权编第232条删除了《物权法》第224条规定中的“当事人应当订立书面合同”与“有关部门”。(3)物权编第234条第1款把《物权法》第226条第1款由“以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”简修为“以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立”。(4)物权编第235条第1款把《物权法》第227条第1款由“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”修改为“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立”。(5)物权编第236条第1款把《物权法》第228条第1款由“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”修改为“以取得应收账款、不动产收益的权利出质的,质权自办理出质登记时设立”。(6)物权编第236条第1款把《物权法》第228条第1款由“以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”修改为“以取得应收账款、不动产收益的权利出质的,质权自办理出质登记时设立”。

   上述第一、二项的修改,主要考虑了表达的准确性、明确化;第三至第六项的修改,主要考虑了“建立统一的动产抵押和权利质押登记制度”的可能性,[⑥]把涉及具体登记部门的表达统统予以删除。

  

结语 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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