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白轲:从“各自为政”到“一股合力”:(西方)反腐领域新举措

——企业合规法律制度,公诉人自由裁量权以及国家主权投资人制度

更新时间:2018-09-19 16:42:46
作者: 白轲 (进入专栏)  
或者将该企业置于观察期之中,或者没有任何处理意见。这些意见非强制,基金的管理者中央银行有决定权。

  

   将公司置于观察期同将公司排除在投资范围之外是两种不同的决定。当问题企业被排除在投资范围之外后,该企业同基金的关系被切断。基金将不向该公司或者其关联单位进行投资。这一决定将被公之于众,并可能影响公司的名誉以及其融资的能力。这意味着投资决定将影响公司的社会信誉。[121]

  

   和剔除投资范围考虑的处理形成鲜明的对比,观察期的处理方式同“暂缓起诉”较为类似。这一处理方式建立在这样一种认识之上:合作,公开披露,事后弥补救济以及内部制度改革对于社会和企业的发展在长期具有积极效用。

  

   被道德委员会置于观察期处理的企业意味着委员会将监督该企业的发展动态。一旦任何新的违规被发现,或者未能实施有效措施来降低违规风险将被委员会视为满足剔除投资范围处理的条件。[122]

  

   企业自身仍然承担遵守制度的义务,这包括采取补救措施以及实施相关制度来打击违规行为。[123]在观察期中,投资基金将监督问题企业。投资基金将派遣自己的调查人员展开独立调查并审计问题企业的公司报告。[124]不过这些监管举措都是企业自愿选择参与的,正如同问题企业配合美国司法部刑事调查也是自愿行为。[125]但是拒绝配合将导致投资基金作出决定剔除问题企业。剔除决定将向公众告知,从而影响问题企业未来通过资本市场获得融资。这一决定的公布同时可能引发政府监管者展开对问题企业的调查。

  

   指导原则中确立了相关的实体原则以指导挪威中央银行作出剔除问题企业或者观察期处理的决定。剔除的原因包括两类情况:第一种是问题企业的问题产品。[126]第二种是问题企业的问题行径。[127]这两种情况都包含了另一种风险 “如果存在企业导致或者为严重腐败负责的风险,而风险程度不可接受,该问题企业将被剔除投资考虑或者获得观察期的处理。” [128]  这里的腐败包括主动和被动的腐败。[129]需要注意的是,这里对腐败的定义标准同时来自于挪威本国以及国际社会的定义。这一点对于打击跨国公司的腐败极为重要[130] 指导原则中设立的原则同时帮助中央银行细化操作的标准。[131]

  

   挪威全球养老金传统上并不针对腐败,尽管腐败属于撤资以及剔除投资考虑的一个类别。截至2016年,9宗案件至2015年被处理。[132]道德委员会指出2015年工作的主要精力在腐败案件。这也是工作人员在做了内部研究后总结得出。[133]不过对腐败问题的关注是从2013年开始的。据国际组织报道,“自2013年起,道德委员会不仅仅评估经新闻媒体披露的跨国腐败公司,同时还自行审查处于腐败频发行业的企业。” [134]

  

   在以腐败作为对问题企业做出观察期或者提出投资考虑处理决定时,基金不仅考虑当前行径,同时也会考虑未来问题行为的风险。对未来风险的评估建立在问题企业对基金会调查的配合程度,以及问题企业最初采取的补救措施。[135] 一个重要的因素在于问题企业承认错误行径并愿意在“内部和外部做出改善。”[136] 基金会同时观察企业内部规章制度和反腐举措的成效。[137] 投资基金会采取国际标准来做出评估,这包括审查问题企业是否推行了恰当的公司制度和行为准则。这一点通过“高层的态度”来评价,即公司高层管理人员是否声明重视打击腐败。同时投资基金评估制度的有效性,这一点通过前问题员工的行为来评级。[138] 为了满足这些要求,问题企业需要同投资基金进行交流,并愿意改善内部管理以避免未来的腐败风险。[139] 投资基金可以设立相关的条件已帮助问题企业来实现这些要求。[140]投资基金还做出相关推荐,建议问题企业同第三方共同合作,实现跨国公开披露(包括内部员工隐名举报制度),调查以及处理制度。[141]

  

   挪威全球养老基金同时发展了一套组织原则供企业内部反腐制度建立参考。正如同“暂缓起诉”制度一样,挪威全球养老基金解释道:

  

   具有一定规模的跨国企业最好设立一个独立的合规部门,管理所有的地区及公司分支机构,并拥有足够的资源和恰当的经费。该部门的负责人向管理层以及董事会汇报。该部门的监管功能一般同反腐败,反不正当竞争风控部门相重合,并且同其他部门保持沟通和合作。合规部门的总负责人应当具有权力以加强企业内部的反腐力度。[142]

  

   问题企业自愿向基金会披露信息以作补充对于道德委员会及其秘书处独立评估极为关键。若没有这些披露,投资基金也许会更容易的得出结论认为问题企业的腐败风险没有降低。[143]

  

   投资基金的评估和审查通常由政府主导的正在进行的腐败调查所引发。因此这里存在一个实质的联系,即政府的反腐措施同主权基金投资人,例如挪威全球养老金,利用私人资本力量来推动反腐事业。然而这两者之间不存在协同。两把反腐利剑同时存在,但是却被不同的组织,不同的行业所使用。两者的关联在于其针对的跨国企业腐败问题,以及企业合规问题。的确,国家主导的反腐制度,甚至那些基于公诉方自由裁量权的制度同主权投资人(例如挪威主权基金以及中国的主权基金)基于资本市场权力的制度之间不存在很强的关联。

  

   挪威全球养老金的反腐之剑在德国西门子公司的调查中得以显现。[144]在2007年投资基金的道德委员会做出建议,基于严重的系统性腐败问题而将西门子公司剔除投资考虑范围之外。[145]道德委员会申明道“西门子的腐败问题极其严重。多年以来,西门子公司存在过多起的,反复的腐败事件,涉案金额巨大,内部管理不严。” [146] 投资基金对西门子公司展开的调查由诸多起政府主导的行贿受贿刑事调查触发。毫无疑问,道德委员会调查的中心围绕着诸多庭审文件,包括许多国家可执行的最终庭审裁判以及行政处罚决定。[147]这些公权力所做的裁决涉及到德国,挪威,新加坡以及意大利的司法或者行政机关。[148] 投资基金同时使用了其他渠道的信息,包括一些知名的非政府组织以及美国司法部对西门子展开的调查。[149]西门子对这一调查予以配合,并开始加强制度建设。西门子的配合并不局限于已经发生调查的某个国家或地区,并且不局限于国家的司法行政机关。西门子对非政府组织,例如经合组织展开的调查予以配合。[150]这些配合都被投资基金记录,并成为西门子自愿披露,以及加强管理的证据。[151]2007年道德委员会建议将西门子剔除投资考虑。[152]挪威财政部拒绝了这一处理而是将西门子公司置于观察期。[153]不过道德委员会继续坚持,在2008年9月3日的公函中指出西门子公司的补救措施仍然未能满足其设定的标准。[154]因此挪威财政部做出决定,提议道德委员会和挪威央行将西门子公司置于特殊观察期,并每年向财政部报告事态进展。” [155] 基于新的制度改善,2012年6月道德委员会建议财政部将西门子公司移出观察期。[156]道德委员会审查了西门子公司2008年后应对腐败的举措,尤其是在科威特以及其他地区的交易,评估这些应对措施的有效性,企业的制度,披露以及事后措施。[157] 挪威主权基金对西门子公司腐败问题的监管清楚的反映了国家监管同资本监管之间的联系。

  

   以下通过介绍两个实例来表明两者相互合作可以更好的打击腐败,而互不关联的情形下反腐成效受到打击。第一个案例涉及到中国中兴通讯公司。[158]第二个案例涉及到巴西石油公司。[159]在第二个案例中,本文将指出改革的建议以及行业发展的趋势。

  

   A.  中兴公通讯公司[160]

  

   2016年1月7日,挪威中央银行决定将世界五大通讯设备和网络服务供应商,中国中兴通讯公司剔除投资考虑范围外。该决定是基于2015年1月24日道德委员会做出的建议,评估认为该公司存在严重的腐败问题。这一决定反映了投资人对腐败问题的重视。这一决定同时反映了投资人的差别对待:欧洲公司一般受制于观察期的处理。

  

   中兴通讯是一家私人运营的拥有相当数量国家资本的公司。至少在表面上,中兴通讯深入的融入到国际规则之中,其网站上提到:

  

   2009年2月,中兴通讯股份有限公司正式成为联合国全球契约组织的成员。中兴通讯将以此为新的起点,把全球契约及其十项原则纳入企业经营和文化,努力推进经济、环境与社会的和谐发展,致力于成为全球优秀企业公民的典范。。。。 中兴通讯CSR 战略为在整个ZTE和供应链,基于行业的最佳实践,通过持续的学习和不断的提升,积极地发展、实施和改善CSR的符合性。ZTE的目标是长期成为全球的CSR领导者。[161]

  

   作为一家典型的中国企业,企业社会责任围绕着慈善,社会事业以及相关的国家经济,社会和文化发展政策。[162]中兴公司强调了其在“2004年印尼海啸,2008年四川地震以及2010年海底地震中积极参与地方社会事业。建立了中国最大的慈善项目,儿童基金。” [163]

  

   企业传统上并不一定被视为社会责任的中心。企业社会责任涉及到企业对国家的义务,但是这一义务却并非明确的视为法律义务。[164]中国近期有关腐败的政策以及法律将腐败问题置于舆论的前线。腐败被视为严重违反党的基本路线,并严重违反国法和政府规范。中国的反腐行动中打击了大型国企中涉及到腐败的领导人。[165]由于许多国企领导人同时是共产党员,反腐调查通常以双规调查为开始。[166] 这些调查和反腐标准的核心都是建立在本国和内部的政策之上,正如傅華伶的文章所讲。[167]

  

   中央纪律检查委员会的网站上于昨日刊文批评国有企业打击腐败,要求“国有企业严格遵守党的纪律。”中央纪律检查委员会将国有企业作为今年反腐的重点。在今年的巡查中有26家企业接受了纪委的寻访,而17家企业正在接受检查。[168]

  

   不过目前仍然还不明了企业的海外的行为,即使在反腐法律之下是否会引发国内法的法律责任。[169]尽管中国当局官方并没有排除法律责任的可能性,中国当局的注意力仍然是集中在内部事务之上,由投资的东道国以及国际社会来负责处理中国投资者的行为。这一做法的问题在于,当国企的国内运行受到海外行为的影响,中国当局将在何种程度上继续延迟国际社会对中国国企的监督?挪威央行对中兴通讯公司做的处理便体现了这一问题。换言之,中国在何种程度上接受国际监督制度对其国内事务的影响。挪威中央银行的决定使得这一问题更加需要解决。

  

挪威主权基金对中兴公司做出处理的并非由于其在中国运营的腐败问题而是其在海外运营中出现的腐败问题。卷入腐败问题的国家包括阿尔及利亚,肯尼亚,巴布亚新几内亚,赞比亚,菲利宾。[170]其他罪行较轻的涉及到马来西亚、缅甸、尼日利亚和利比里亚。(点击此处阅读下一页)


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