返回上一页 文章阅读 登录

白轲:从“各自为政”到“一股合力”:(西方)反腐领域新举措

——企业合规法律制度,公诉人自由裁量权以及国家主权投资人制度

更新时间:2018-09-19 16:42:46
作者: 白轲 (进入专栏)  
惩戒以及遏制了企业的不法行为。[54]”检察官选择惩罚的目的在于“阻却,惩戒以及遏制。” [55]

  

   在美国的起诉商业机构守则制度下,检察官的“暂缓起诉”制度具有半立法半行政的特征。核心原则在于联邦检察官的决定权,并影响了公司的法律人格理论。在这一制度下,公司主体是诸多个人行为的综合,检察官首先侦查的是个人行为而非整个组织。[56]

  

   此外,起诉商业机构守则还设立了一系列供检察官参考决定是否起诉的因素。[57]这些因素包括罪行的性质和严重程度;该行为在公司的普遍性;不法行为的历史记录;公司配合检察官的程度;公司内部管理制度的成效;罪行的后果;补救措施是否恰当;起诉个人是否恰当。[58]守则的评论部分表明这所列的因素只是说明性的,并不意味着列举了所有因素。检察官是否参考这些因素属于其自由裁量权的部分。[59] 守则还设立了涉及到跨国公司的特殊原则,同“联邦政府的经济,税收以及刑法实施相关。” [60]其中,不法行为的普遍性是触发公诉人起诉决定的关键,以改善企业的内部管理。因此存在即使是非常微小的不法行为,若存在普遍性时,检察官应当进行起诉。[61] 守则同时坚持了这一观点,“即企业同自然人一样都需要从错误中吸取教训。” [62]配合检方工作同样可以作为一个从轻处理的因素。[63]但是守则对配合的性质做了明确的规定:涉案企业必须透露所有涉案人员的不法行为并提供所有有关不法行为的信息。[64]不过这些要求似乎不可避免的同美国司法制度下鼓励犯罪嫌疑人配合司法工作而提供的宪法保护制度相冲突。例如尊重律师客户保密特权以及律师工作成果隐私保护权。[65] 这一立场使得企业和个人藏于法律之后,以避免法律的惩处。[66]并且强调了政府机关强行推行其自己的利益和目的,按照自己的意愿来惩处不法行径。[67] 因此这种冲突也体现在起诉守则中检方具有定义何为配合检方工作的自由裁量权的权力。[68]起诉守则介于鼓励检方获取和掌握犯罪信息与违反犯罪嫌疑人的宪法权利的边界之间。因此,起诉守则强调了现代行政国家制度与文化同建立在自由民主之上的普通法制度以及个人和组织自由权力之间的冲突。[69]

  

   正如同信息披露一样,遵守规定,同检方合作可以起到暂缓起诉的效用。[70]而阻碍检方的行为包括:“向雇员或者律师提供不恰当的指示使得他们提供不真实的信息或者隐瞒相关信息,提供误导性信息,或者存在实质性的遗漏,信息不完整或者延迟。” [71]这里具有讽刺意味的是,政府希望企业向检方提供所有完整的有关的信息,但是却不许企业对外透露企业和政府之间的沟通,尤其是当这些沟通涉及到政府对第三方不法行为的调查。[72]此外,同检方合作不意味着豁免权。合作只是政府行使行政裁量权可考虑从轻处理的一个因素,而非确保逃脱法律责任的保证。[73]

  

   起诉商业机构守则使用不少篇幅来解释企业合规项目。[74] “司法部鼓励企业自我监管,包括自愿向政府透露企业自身发现的不法行为。”[75]此外,部分判例表明,即使企业设立了相应的企业制度以阻止不法行为,这些内部制度本身不足以成为避免起诉的理由。[76] 企业内部制度的价值,或者检方在决定暂缓起诉时考虑这类制度“是否恰当的设计以最大程度避免不法行为以及发现员工的问题行为,企业的管理层是否实施这类制度或者暗自向员工试压,要求员工实施不法行为以实现商业利益。” [77]检察官的起诉守则针对的是那些做表面功夫的“纸上的制度”。这类制度不光需要建立,同时需要人员和经费来实施。[78]企业合规项目的义务在于自愿信息披露。企业定期向相应的政府机构分享信息供其审查。[79]这类“自我申报加时候补救措施”的做法已经在其他政府机构中实施。[80]即使没有正式自愿申报信息的做法,只要及时分享信息也是可以接受的。[81]类似的做法还考虑企业是否提供了相应的补救措施弥补问题行为。[82]补救措施必须是有实际意义并且包括对不法行为的个人的惩罚措施并且提供补救以及改善内部制度。[83]这些补救行为是不法行为的事后措施,检方将具有自由裁量权考虑是否追诉还是和解。[84] 起诉守则提到“检方可以考虑暂缓起诉如果起诉将很可能导致第三方无辜者受到严重影响,并且暂缓起诉在设定的条件下可以改善企业的合规以及避免再犯。” [85] 这一制度的核心在于检方具有达成认罪协议或者决定暂缓起诉的权力。[86]起诉守则为这一制度提供了一个制度框架和实施标准。认罪协议本身就包含承认罪行。这一制度包含了惩戒和再教育的原则。[87]

  

   起诉守则在起诉企业腐败行为中提供了基础性的指导,指导推迟起诉的工作。这些原则由海外反腐败行动试点项目实施,由司法部欺诈部门来推行。[88] 该部门认为“行贿属于一个全球性难题,损害了那些遵守规则的人的权益,转移了资源,以及法治的尊严。” [89]为了杜绝这些威胁,《海外反腐败法实施计划和指导原则》具体的列举了三项步骤来加强反行贿。首先,政府加强调查和起诉工作。第二,政府加强打击腐败的跨部门合作。政府强调“加强国际合作产生了诸多益处,当局起诉了许多个人和企业,例如Archer Daniels Midland, 美国铝业,阿尔斯通,达拉斯航空公司,惠普,IAP,Marubeni, Vadim Mikerin, Parker Drilling, PetroTiger, Total, and VimpelCom。” [90]

  

   《海外反腐败法实施计划和指导原则》的第三项举措最为重要:发展试点项目来“促使个人和企业承担企业商业犯罪责任,促使企业自愿同监管当局分享信息,同司法部欺诈部门合作。。。并改善企业内部管理。” [91]这一试点工作的目的在于转变联邦检察官起诉守则中关于自由裁量权的关键因素。[92]将这些追诉决定因素转换成信用点数,从而影响有关听证,罚款,以及监视等检察决定。” [93]试点项目并无打算替代检查官起诉守则,而且是自愿参与。[94] “试点项目设立了相关原则,确定了在何种情形下企业在《海外反腐败法》下针对罚款,听证等处罚可以获得相关的从轻处理。” [95]

  

   构成《海外反腐败法》试点项目的三个要求是:自愿信息披露,全面合作以及及时恰当的补救措施。自愿信息披露不包括依照法律必须披露的信息。为了满足这三个要求,信息披露必须发生在马上面临政府调查之前;当所披露事项发生后的合理期间内,必须马上做出披露。企业必须披露其所知道的所有有关信息,包括有关的当事人和不法行为。[96]为了满足合作的要求,除了符合起诉守则中所定义的合作要求外,合作方必须统一全面配合当局。企业的配合包括(1)及时和全面的披露,(2)积极的配合,[97](3)必须保留,收集并披露所有相关的文件,(4)必须及时跟进内部调查,(5)在当局的要求下确保内部调查和当局的调查不发生冲突,[98](6)必须提供所有有关的信息,以及可能涉及刑事责任的第三方企业的信息,(7)必须确保个人接受官方的询问,(8)必须将内部调查获得的信息提交给当局,(9)必须披露海外的文件以及保管的地点、保管的人员,(10)必须协助第三方提供文件,(11)提供相应文件的翻译。[99]评估这些项目是依据每一个案情的具体情况而定。[100]最后涉及到补救措施。为了评估补救措施,首先要确定企业是否真正配合调查。企业必须提供证据表明合规项目的有效性。[101]除此之外企业将提供证据表明内部制度的有效性。企业必须展示其内部制度存在恰当的惩罚措施,惩处员工的不当行为。当局需要审查企业不法行为的严重程度,相应的责任,以及杜绝责任的举措。[102]

  

   《海外反腐败法实施计划和指导原则》 为企业遵守法律法规提供了实质的激励措施。即使在没有自愿透露信息时,全面企业配合检方工作以及实施恰当的补救措施可以为其加分。[103]当然在自愿透露信息,全面配合检方工作以及实施恰当的补救措施时获得更多的从轻处理考虑。若检方认为按照联邦量刑指南应当或刑罚时,在这种情况下可以量刑减半。[104]司法部的欺诈部门可以考虑不起诉处理。[105]这些决定取决于部门内部的考虑:“该试点计划旨在鼓励企业向当局透露那些从来不可能被检方发现的不法行为,从而追诉不法行为的个人。” [106]截止于6月29日,司法部的试点计划已经同意免于追究7家企业的法律责任。[107]

  

   在这一做法下我们可以发现一种新型的国家监管制度。监管的重点不在于设立标准或者解释规则,而是在于调控监管者的自由裁量权以确立可以接受的企业行为。这是一种强有力的反腐利器。其重点从法和规则转移到合规制度之上。此外监管的重点在于刑事调查和检察的方面。不过企业并非强制需要遵守这些新的监管举措。企业可以选择不配合,不适用从轻处理的激励措施。或者可以选择改善企业的表现以避免未来的刑事调查。无论怎样,国家依然拥有权力来监管企业,行使刑事监督权。国家依然具有责任来解释检察权。腐败刑事制度由成文法确立,但是由习惯和实践而形成。需要注意的是,检察官追诉指导原则的制度建立同时也挑战了国家立法机构的职责。在美国,这是同国家管理企业的权力相冲突。在此之前的证券法的实施已经为此做了铺垫。在这一试点计划中,行政权下的检察权同立法权相冲突。

  

   尽管如此,试点计划同新兴的监管型管理思路相一致。[108]  美国司法部的实践,以及一定程度上巴西和英国的实践,在规则制度上同样符合处理企业社会责任,人权义务以及国家所倡导的企业责任这些实践所提倡的原则。[109] 对于商业机构而言,新的监管措施意味着合作,合规,信息披露和补救措施,以及其他同当局合作的举措。

  

   三,挪威主权基金模式及其影响

  

   利用公诉人自由裁量权来迫使企业加强内部管理的手段奠定了以自我约束,公开披露以及时候救济为基础的反腐政策和措施。公诉权扩张了政府在市场中的角色。最具成效的事例莫过于国家主权基金,通过资本力量控制融资投资渠道,以约束市场行为。本部分将讨论挪威全球养老基金是如何加强企业的反腐力度。[110]

  

   挪威全球养老基金是在《政府养老金法案》下创立。[111]按照这一法案,该养老金由财政部来管理。财政部负责出台规章制度来管理养老金基金。[112]通过这些规章制度,财政部将具体的投资权授权给挪威中央银行及其相关部门。[113] 中央银行必须遵守财政部设立的一系列投资目标。[114]中央银行的目标为:在可能的情形下投资人通过可以投资的机会(排除特定的企业)以获得最高的投资回报。挪威中央银行必须进行负责任投资。有责任的投资是指遵循挪威政府以及国际社会设立的相关标准。[115]这其中就包括了反对腐败的原则。

  

挪威中央银行行使投资权,监督相关企业是否遵循了基金设立的标准,并决定是否将特定企业排除其投资目标。[116]这些要求都写入到《政府全球养老金监督与筛选指南》之中。[117]“基金的道德委员会将实施该指南,中央银行将筛选剔除特定公司。” [118]  委员会的5名成员来自于中央银行推荐,并由财政部指定。[119]委员会的职责为评估具体的投资行为是否符合指南。[120]道德委员会在做出调查后推荐中央银行将某一企业排除在投资范围之外,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/112385.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。
收藏