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饶龙飞:在职中小学教师“有偿补课”禁令的合宪性分析

——以德国“三阶模式”为思考框架

更新时间:2018-09-15 23:30:40
作者: 饶龙飞  

   摘要:  “有偿补课”禁令限制了在职中小学教师所享有的宪法规定的财产权、劳动权和平等权。尽管该禁令在宽松审查基准之下可以通过明确性和比例原则的合宪性审查,但在《义务教育法》、《教师法》等上位法律、行政法规未明确禁止有偿补课或未明确授权的前提下,教育部、省级人大常委会无权以行政规章或行政规定、地方性法规等形式禁止在职中小学教师有偿补课。

   关键词:  中小学教师;有偿补课;合宪性;三阶模式

  

一、引言:问题与方法


   (一)问题的提出

   2016年3月,一则“在线教师收入超网红”的报道颇为“吸睛”:一位名为王羽的在线辅导老师通过提供高中物理在线直播课竟然收入达每小时18842元。在颇为震惊之余,笔者注意到的是南京市教育局一位负责人在接受记者采访时的回应:根据南京市《关于禁止中小学在职教师从事有偿家教的规定》,在职中小学教师是被禁止从事类似王羽这种“在线辅导”的。尽管因“在线辅导”乃新生事物未被明确列入以上规定之中,却可归属于该规定所禁止的“在校外社会力量办学机构兼职从事学科类教学、文化补习并从中获取报酬”之列。[1]

   在职中小学教师(以下简称“在职教师”)是否可以从事有偿家教或补课呢?观诸教育部和各省的规定,禁止在职教师有偿补课经历了一个从“道德要求”向“法律禁令”的质变过程。根据2008年修订的《中小学教师职业道德规范》第五项的规定,“自觉抵制有偿家教”是“为人师表”的一项基本要求。《浙江省义务教育条例》(2009年)第27条亦规定“教师应当遵守职业道德规范,自觉抵制有偿家教。”但须注意的是,上述规范性文件仅是提倡在职教师“自觉抵制”有偿家教,是一项道德要求,即使在职教师有所违反,也只能受到舆论谴责。

   然而在2014年,教育部颁布了《中小学教师违反职业道德行为处理办法》(以下简称《办法》)。该《办法》第4条第(九)项规定,在职教师有“组织、要求学生参加校内外有偿补课,或者组织、参与校外培训机构对学生有偿补课”行为的,视情节轻重分别给予相应处分。而根据《办法》第3条的规定,“处分包括警告、记过、降低专业技术职务等级、撤销专业技术职务或者行政职务、开除或者解除聘用合同。”

   由此,在职教师的有偿补课行为已经从“自觉抵制”的对象质变为法律(广义上)的禁止对象。随后,教育部又于2015年发布了《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》(以下简称《规定》),对在职教师从事有偿补课的禁令进行了重申和明确:“四、严禁在职中小学教师组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课;五、严禁在职中小学教师参加校外培训机构或由其他教师、家长、家长委员会等组织的有偿补课;六、严禁在职中小学教师为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息。”对于违反此“三条红线”的在职教师,视情节轻重,分别给予批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评直至相应的行政处分。

   除了教育部的“三令五申”之外,部分省级人大常委会在其所制定或修订的义务教育条例中亦禁止在职教师有偿补课。[2]如《山东省义务教育条例》(2009年)第39条第3款规定:“在职教师不得从事各种有偿补习活动;不得动员、组织学生接受有偿补习;不得利用职务之便谋取私利。”其后的法律责任条款第69条第(一)项规定,教师有“从事各种有偿补习活动或者动员、组织学生接受有偿补习”之情形的,由县级以上人民政府教育行政部门或者学校责令限期改正;情节严重的,依法给予处分。

   《重庆市义务教育条例》(2011年)第33条第2款规定:“在职教师不得举办或者参与举办学生有偿补习活动,不得在工作日到校外的社会办学机构兼职兼课。”其后的法律责任条款第62条第(二)项规定教师有第33条第2款所规定情形的,由教育行政部门或者所在学校给予通报批评,责令限期改正。有违规收费的,退还所收费用;有违法所得的,没收违法所得;情节严重或者逾期未改正的,依法给予处分或者解聘。

   在强调“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”的时代背景下,当我们面对上述教育部的《规定》《办法》以及部分省(区、市)的义务教育条例或实施义务教育办法时,需反思的是:这些规范性文件合宪吗?而新近由中办、国办出台的《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》允许科研人员和高校教师兼职兼薪的规定更使我们有理由追问:为什么高校教师可以兼职兼薪,而在职中小学教师就不能有偿补课且还要受到处分甚至行政处罚呢?

   (二)思考框架

   欲对某一规范性文件或具体公权力行为进行合宪性分析并得出一个可为各方接受的合理结论,首先必须确定一个基本的思考框架或审查模式。由于我国人大及其常委会尚未展开富有实效性的宪法监督,因此,目前我们只能参考和借鉴违宪审查活动开展较好的国家或地区的经验与方法。于此,笔者欲借鉴德国基本权利教义学所归纳概括的基本权利限制合宪性审查的“三阶模式”来分析有偿补课禁令的合宪性。所谓“三阶模式”,是指违宪审查机关在审查某部法律或某项行为的合宪性时一般依循如下三个步骤:“1.首先分析这一个具体案件中究竟涉及何种基本权利,这一基本权利的规范内涵是什么,具体个案中的个人行为是否落入该基本权利的保障范围。2.进一步分析该项基本权利是否受到了限制,也就是该基本权利所保障的行为和法益是否被国家的行为所剥夺或侵害。3.分析国家限制基本权利的行为是否具有合宪性,也就是是否存在违宪的阻却事由,可能让国家的限制行为被认定为合宪。”{1}根据此“三阶模式”,本文在对有偿补课禁令的合宪性进行分析时至少须回答以下两个问题:一是“有偿补课”禁令是否侵犯在职教师的宪法权利?侵犯其何种宪法权利?二是如构成侵犯,是否存在使这种侵犯合宪的正当化事由?

  

二、“有偿补课”禁令侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权


   笔者认为,有偿补课禁令涉嫌侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权。之所以作出这样的判断,主要理由如下:

   第一、根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第13条第1款、第2款规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。一般而言,财产权是权利主体“所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利。”{2}对于上引我国《宪法》中有关财产权保障的规定,无论是从制度性保障角度还是从个人权利保障角度进行理解[3],取得财产的权利均是财产权题中应有之义:如将《宪法》上的“私有财产不受侵犯”条款理解为是保障作为人权的财产权,基于财产权保护应贯穿于财产权的取得、变更和消灭的全过程[4],因此,保护财产权必然包含着保护“取得财产的权利”。即使按照“制度性保障说”的观点,“在财产权的不可侵犯性已被否定的现代,财产权保障的主要含义,就可理解为即在于将取得和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障的层面。”{3}203-204

   而“有偿补课”的“有偿”已经决定了在职教师从事补课行为的主要目的就在于获得学生家长所支付的报酬或者各种培训机构所支付的薪金。可见,禁止“有偿补课”就意味着在职教师获得其所在学校所支付的薪水之外的报酬的一条重要途径被公权力机关切断了。易言之,有偿补课禁令限制或在一定程度和范围内剥夺了在职教师的取得财产的权利。

   第二、我国《宪法》第42条第1款规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。而据权威释义,劳动的权利是指有劳动能力的公民有权从社会获得有保障的工作,并且享有按其劳动的数量和质量取得劳动报酬和其他劳动所得的权利。{4}虽然在职教师已经拥有一份教师工作,实现了其劳动的主观可能性和资格,但这并不能否定其有从事其他劳动并取得相应报酬的资格。如我国律师法(2012年修正)第12条规定:“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职律师执业。”高校法学教师在已经拥有一份工作的前提下,还可依法从事兼职律师工作,这足以说明有偿补课禁令需要有更为强有力的理由来对其涉嫌侵犯在职教师劳动权进行正当化。

   第三、《宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条款与第33条第4款、第5条第4款、第4条第1款、第48条第1款和第2款、第34条、第36条第2款“共同构成了我国现行宪法有关平等权规定的一个完整的规范系统。”{5}平等原则并不禁止立法归类,其禁止的仅仅是“恣意”的、不合理的归类。根据美国学者塔思曼和坦布鲁克两位教授的见解,合理的(立法)归类“就是包括所有处境类似的人,而不包括处境不同的人”。而无论是“过少包含”还是“过多包含”都是有违平等原则的嫌疑归类:前者是指相对于法律目的(如取消公共危害)而言,所有被包括在归类之内的人都带有危害,但其他也带有危害的人却未被包括在归类之内;而后者乃是指相对于法律目的而言,被包括在归类之内的人包含了不具有危害特征的无辜的旁观者。{6}根据教育部《办法》第2条规定,有偿补课禁令所针对的在职教师包括幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、中等职业学校、少年宫以及地方教研室、电化教育等机构的教师和民办学校教师。[5]从有偿补课现状,幼儿园、少年宫教师的服务对象、执业范围、教育常识以及相关制度规定来看,幼儿园、少年宫教师从事有偿补课(主要为文化课)是基本不存在的,[6]将幼儿园、少年宫教师囊括在有偿补课禁令范围之内着实有“过多包含”之嫌。

   综上,“有偿补课”禁令已侵犯了在职教师的宪法权利(含财产权、劳动权、平等权)。不过,须注意的一点是,此处所言的“侵犯”,并非意指真正的侵害,因为“侵害”,须在不具有违宪阻却事由的前提下才能构成。按照伯阳先生的观点,此处的“侵犯”,实指受《宪法》权利保护的行为因国家行为的存在而增加难度或不能实现。{7}89

  

三、“有偿补课”禁令不具有职权正当化事由


   在对第一个问题作出肯定回答之后,我们尚须回答第二个问题,即有偿补课禁令是否具有违宪阻却事由或者说限制宪法权利行为的正当化事由。在德国宪法学理论中,正当化事由主要是由形式合宪性事由与实质合宪性事由所构成。前者一般是指“该法是否遵守了有关立法权限与立法程序的规定”,后者则意指“所有干预基本权利的法律必须符合下列一般合法条件:比例原则;确定性原则;特殊个案禁止;援引要求;重要内容保障。”{7}89据此,有偿补课禁令要合乎宪法的要求,必须符合以下条件:教育部、省级人大常委会有权制定该禁令,且该禁令是明确的、是合乎比例的,是通过正当程序制定的。

   (一)教育部是否越权

根据《宪法》第90条第2款规定,教育部享有“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章”的权力。而据国务院办公厅2008年7月10日下发的《国务院办公厅关于印发教育部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008]57号)所附的《教育部主要职责内设机构和人员编制规定》来看,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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