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饶龙飞:在职中小学教师“有偿补课”禁令的合宪性分析

——以德国“三阶模式”为思考框架

更新时间:2018-09-15 23:30:40
作者: 饶龙飞  
教育部作为国务院组成部门具有“主管全国的教师工作,会同有关部门制订各级各类教师资格标准并指导实施,指导教育系统人才队伍建设”的职责。因此,教育部有权制定在职教师的职业道德和行为规范。

   但是,上述《宪法》条款亦非常明确地指出,教育部除了必须在“本部门的权限”内发布命令、指示和规章,而且还必须“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”作出行政行为。结合我国立法法(2015年修正)第80条第2款规定(即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”),我们可以作出如下推论:有偿补课禁令由于减损了在职教师所享有的宪法规定的财产权、劳动权和平等权,因此,该禁令需要有上位法即法律、国务院的行政法规、决定、命令的明确授权。[7]

   教育部教师工作司负责人在就《规定》回答记者提问时曾言:“《教育法》《义务教育法》《教师法》《事业单位人事管理条例》等法律法规,就学校的办学行为、收费规范及教师的职业道德、岗位职责都提出了明确要求,有偿补课显然与上述要求背道而驰,必须予以禁止。”{8}而《办法》在其第1条有关“立法目的和立法根据”的规定中亦列举了如下上位法依据:《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)、《教师法》和《中华人民共和国教师资格条例》(以下简称《教师资格条例》)等法律法规。有鉴于此,我们只有在仔细研究上列上位法内容的基础上才能回答教育部是否有权制定有偿补课禁令的问题。

   首先,《教育法》(2015年修订)第4章“教师和其他教育工作者”共4个条文,并无一处明确禁止有偿补课,能够作为推定依据的只有第33条有关教师“忠诚于人民的教育事业”的规定。而此处的关键在于,是否能从“忠诚”中推论出禁止在职教师有偿补课。因《教育法》是教育领域的基本法,其同样适用于高等学校的教师。而如上所论,我国律师法并未禁止高校法学教师从事兼职律师工作。如此,我们很难说在职教师从事有偿补课就违背了《教育法》所规定的“忠诚”义务,而高校法学教师从事兼职律师工作就没有违背此项义务。

   其次,《中华人民共和国义务教育法》(2015年修正,以下简称《义务教育法》)第4章“教师”共计6个条文也未明确禁止在职教师有偿补课。能够作为推定依据的首先是第28条第1款有关“为人师表,忠诚于人民的教育事业”的规定和第30条第1款“教师应当取得国家规定的教师资格”的规定。然如上所述,“忠诚”规定很难作为推定依据,而至于“为人师表”,如根据2008年修订的《中小学教师职业道德规范》第五项的规定,“自觉抵制有偿家教”是“为人师表”的一项基本要求,但须注意的是,“为人师表”仅是提倡在职教师“自觉抵制”,是一项道德要求,即使有所违反,也只能受到舆论谴责,而不能成为在职教师受到开除等处分的法律依据。至于“教师资格”是否含有禁止从事有偿补课的要求,则须分析《教师资格条例》的规定。

   《义务教育法》第35条第2款规定:“学校和教师按照确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动,保证达到国家规定的基本质量要求。”而《教育部关于印发<严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定>的通知》(教师[2015]5号)列举了如下三项与有偿补课有关的在职教师严重违纪、败坏师德的行为:“课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费的,以及打击报复不参与有偿补课的学生。”很显然,在职教师如有“课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费”的行为,就违背了《义务教育法》第35条第2款的规定,因为其没有按照“确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动”。但这并不能成为制定普遍适用于全体在职教师的有偿补课禁令的理由,因为,有上述行为的教师仅是个例,这并不代表所有从事有偿补课的教师都会实施上述行为。可以说,从事有偿补课与实施上述行为之间并不存在必然的因果关系。

   再次,《教师法》(1993年)亦未明确禁止在职教师有偿补课。除却第3条“忠诚于人民的教育事业”的规定、第8条第(一)项“遵守职业道德,为人师表”的规定[8]、第10条“教师资格”规定、第37条第(一)项“教师有故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的情形,由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘”的规定之外,可能成为有偿补课禁令的推定依据是第8条第(二)项“贯彻国家的教育方针,遵守规章制度”的规定。但规章制度只有在合宪、合法的前提下,才能获得在职教师的遵守;否则,在职教师不遵守违法、违宪的规章制度,是不能受到任何处分或其他不利性法律后果的。

   最后,从《教师法》和《教师资格条例》(1995年)规定的教师资格取得条件(《教师法》第10条第2款、《教师资格条例》第6条和第7条)和丧失原因(《教师法》第14条、《教师资格条例》第18条和第19条)来看,未实施有偿补课不是教师资格取得的条件[9],从事有偿补课亦不是教师资格丧失的原因。至于《事业单位人事管理条例》(2014年),只有其第28条第(五)项的规定可能成为推定禁止在职教师有偿补课的依据:“事业单位工作人员有下列行为之一的,给予处分:……(五)严重违反职业道德、社会公德的。”但值得指出的是,《办法》禁止民办学校教师从事有偿补课,但民办学校显然不属于事业单位,民办学校教师亦不可能是事业单位工作人员,因此,《事业单位人事管理条例》无法适用于民办学校教师。再如前所述,《中小学教师职业道德规范》只是规定教师“自觉抵制有偿家教”,而并未规定教师“不得从事有偿家教”,因此,从事有偿补课也不能归属于严重违反职业道德的情形。

   也许有人会提出,根据《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第53条第(十四)项的规定,公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。公务员的这项纪律能否适用于在职教师呢?非常显明的是,不能适用。原因很简单,在我国,教师不是公务员。[10]这从《教师法》第25条(教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平)和《义务教育法》第31条第2款(教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平)的规定就可看出:如果教师是公务员,那么,《教师法》和《义务教育法》的上述规定纯属“画蛇添足”。退一步而言,即使我们将教师视为教育公务员,但也只有公立学校教师才可以视为教育公务员,民办学校教师不可能成为教育公务员。因此,公务员的纪律绝对不可能适用于民办学校的教师。

   综上所论,教育部制定、出台的有偿补课禁令并无坚实的上位法依据[11],或者说,其违反了《宪法》第90条第2款和《立法法》第80条第2款规定的“侵害保留”意义上的“法律保留”规定。[12]

   (二)省级人大常委会是否越权

   在上位法对有关事项未作明确规定(尤其是禁止性规定)的情况下,地方性法规是否可在上位法未明确授权时对有关事项作出规定呢?日本最高法院在德岛市公共安全条例案中,对如何判断(地方)条例是否违反国家法令发表了如下意见:“就某一事项而言,即使是在国家的法令中对此没有明文规定,但从该法令的整体看来,这种规定的欠缺可以理解为,其意图在于必须放任该事项自由,不能对此施加任何限制,则对此加以规制的条例的规定,就违反了国家的法令。反之,即使是在对特定事项加以规制的国家法令与条例并存的情况下,如果后者的意图,是基于与前者不同的目的而对该事项加以规制的,那么适用起来时,对前者规定所谋求的目的与效果,不会产生任何妨碍。或者,即使两者是基于同一目的而制定的,仍可以理解为,国家法令的本意,未必是在于通过这一规定,使全国一律施行同一内容的规定,而是在于,允许各个普通地方公共团体,根据该地方的实际情形,实施特别的规定。在作这样的理解时,国家的法令与条例之间就没有任何矛盾抵触,不会产生条例与国家的法令相违背的问题。”{3}326

   借鉴日本最高法院的上述意见,我们是否可以得出地方性法规有权设定有偿补课禁令的结论呢?首先,从《义务教育法》《教师法》等法律、行政法规的规定以及《中小学教师职业道德规范》有关“自觉抵制有偿家教”的规定和教育部“三令五申”在职教师不得从事有偿补课来看,我们很难推导出上述法律、行政法规之所以未明确禁止有偿补课意图在于放任“该事项自由”。其次,地方性法规基于不同的规制目的或者基于与上位法相同的规制目的但上位法的规制乃“底线”规制,作出与上位法不同乃至更为严厉的规制时,要产生不与上位法相抵触的效果,其前提乃在于上位法与地方性法规对同一事项均作出了规制。但是,《义务教育法》等上位法并未对在职教师从事有偿补课事项或与之相关的兼职事项作出任何规制。因此,在上位法的意图不明朗的情况下,我们很难得出省级人大常委会有权制定有偿补课禁令的结论。

   同时,《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第73条第(一)项规定地方性法规“可以就下列事项作出规定:执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。而据权威解释,地方性法规在对上位法制定执行性规定时,“只能在法律、行政法规规定的幅度内加以具体化,不能作出变通的规定,否则就构成同法律或行政法规相抵触。”{9}规定了“有偿补课”禁令的省(区、市)义务教育条例(第1条就可作为例证)很明显是对《义务教育法》“根据本行政区域的实际情况”作出的“具体规定”即执行性规定。如此,我们可以说,执行性地方性法规不能规制上位法未明确规定的事项,易言之,在《义务教育法》未明确禁止有偿补课或在职教师兼职的情况下,省级人大常委会是无权制定有偿补课禁令的。

  

四、“有偿补课”禁令的制定程序合宪

  

   在形式合宪性要求中,程序合宪是一项重要的正当化事由。教育部在制定、出台《规定》《办法》以及省级人大常委会在制定、颁布义务教育条例时是否经过正当程序呢?从《宪法》规定上来讲,《宪法》并未明确规定教育部行使行政权和省级人大常委会制定地方性法规所须遵循的程序。《宪法》第90条第2款、第100条仅规定了国务院各部、各委员会、省级人大常委会分别有权“发布命令、指示和规章”、制定“地方性法规”。对地方性法规来说,唯一的程序要求就是“报全国人民代表大会常务委员会备案”。但《宪法》第5条第1款“法治国家”的规定业已蕴含了权力行使应遵循正当程序的要求。只不过,正当程序的内容须结合权力行为的性质、效果等在个案中具体确定。

   事实上,《立法法》《规章制定程序条例》所规定的地方性法规制定程序、规章制定程序已经为审查《规定》《办法》及《义务教育条例》的程序合宪性提供了规范依据。

根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)的规定,行政权的行使应遵循“程序正当”这一依法行政的基本原则,而“程序正当”具体包含了行政公开、听取意见、保障相对人、利害关系人知情权、参与权和救济权等程序性权利和回避等四项具体要求。《规章制定程序条例》第15条规定,起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见。尽管《规定》《办法》不属于“规章”而是“行政规定”,但根据《规章制定程序条例》第36条的规定精神,[13]结合《全面推进依法行政实施纲要》有关“程序正当”的规定,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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