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李金枝:西化的法治话语与中国法治道路的深层张力及其消解

更新时间:2018-08-31 09:36:17
作者: 李金枝  
所以像中国电信这样的大型国有垄断企业,即便处理,也不过是“兄弟分家”似的进行了拆分,并不能真正恢复电信市场的公平竞争秩序。因而,如何有效规制国有企业及政府行为、令其遵守市场规则,维护好市场的公平竞争秩序,是我国反垄断法律研究中必须思考的重点。同样地,中国很多问题,比如和土地相关的问题,有很多学者也是提出像西方一样完全私有化,认为这样能解决所有问题,这显然是不正确的。

   由此,虽然西方法治理论和法律制度勾勒出了一幅很有吸引力的法治图景,这幅法治图景潜在地影响了我国的一代法律人,致使有很多人自觉或不自觉地将其作为法治的愿景和目标,但我们应该认识到:若不能与中国的基本制度很好地融合,将很难有效解决中国问题,甚至可能被闲置、被束之高阁。更何况,所谓的“完美的法治”根本不存在,西方的法治在其运行中已经暴露出了很多问题,面对“财政悬崖”美国两党会商过程中的激烈斗争、矛盾与低效,让所有投资人感受到巨大的失望。所以,眼睛只看着西方、嘴巴说着西方的话,一谈解决中国的政治问题就说多党制、分权制,一谈经济问题就说私有化,这是根本不可能实现的,真正有效的法治话语必须是面对“中国问题”、立基于中国的基本制度的。

   (三)文化上的张力

   中西方的法律文化差异是十分明显的,西方法治话语内含着西方的文化价值及根植于此的制度认同。中国法治话语的西化肇始于西方坚船利炮打开中国大门,因而语言的正当性的维持似乎也只能靠强者的力量而忽视了对语言应有的价值正当性维护,所以一直以来西化的法治话语在中国都有着貌似无需证明的优越性。然而事实上两种文化之间的差异导致了西化的法治话语无法获得真正的认同。

   第一,中西方文化各有其独特性,我们常常发现中国很多问题用西方话语难以准确描述,而有些西方话语在中国又很难找到相对应的事物。就好比中医领域中的“经络”“上火”等概念,在西医中就找不到对应的概念。法律领域中这样的现象更普遍,在西方个人主义盛行的“陌生社会”中,子女成年后便离巢而飞,因而其法律中也大多不强制性地要求子女对父母尽到赡养义务。中国社会深受儒家文化的影响,人伦思想指导下“孝敬父母”是为人子女天经地义的义务,不仅如此,在中国这样一个传统上的“熟人社会”,西方的“权利-义务”为主要内容的人与人的关系不是中国人际关系的常态。所以用于调整西方社会关系的法律制度被移植到中国后,并不能得到完全的适用,即便适用,也未必取得良好的社会效果。

   此外,法律传统的不同也形成了对法律的不同态度。西方历史上就有“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念,“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词,但自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”{8}近现代以后,西方社会更是形成了崇尚理性、个人主义、平等、法律至上和尊重程序正义等自由主义的法治文化传统。而中国长期的封建传统造就了根深蒂固的官僚崇拜的思想,人们期待的是“包青天”式的“父母官”,纠纷解决中总期待实现其内心的实质正义,所以,就出现了西方信法而中国信“访”的现实差别,而“执行难”的问题在中国司法中特别突出也和人们法治信仰缺失不无关系。

   第二,西方法治话语离根,在中国文化环境中常常被误解,而导致以其为载体的制度规则目标与效果之间的悖反。我国在三十多年的法律移植进程中常常出现未能深入解读本土国情,却也不能真正透彻地认识西方的情况,当下我们“对西方的依赖和信奉……往往是基于忽略了各国不同的历史传统、社会基础、文化背景、民族性格等基础上的某种抽象概念,这就会出现既不真正了解西方、也未能直面中国的‘夹生饭’状态”{9}。脱离了西方文化解读西方的法律产生的“夹生饭”,给中国法治带来了许多新的困扰。改革开放后,“权利”话语在中国兴起,法律制度上、学术上和社会舆论中,出现了大量的尊重和保护权利的内容,这是公民权利意识逐渐形成的标志。然而近年却出现了权利泛化的现象,“亲吻权”“悼念权”等啼笑皆非的权利主张屡见不鲜,甚至很多严重的社会问题、冲突的发生也与此相关,比如缠访闹访、强制拆迁、医患纠纷等。权利泛化现象出现的原因有很多,但不可否认的是,因为我国传统上没有形成公共领域和私人领域的分化,因而没有培育出公民良好的公共精神和公共理性,导致其不懂得界守权利的界限、尊重他人的权利,将“权利”片面地理解为“私利”。很多无理缠访、闹访的当事人都觉得自己是在捍卫自己的“权利”;强制拆迁中开发商认为自己有权对主人没有签订协议的房子强拆,而很多“钉子户”的目的也是为了拿到合理范围外的赔偿。

   综上,话语的正当性源于其与人们的文化——包含知识体系、信仰、道德和习俗等所内含的价值相一致,唯有如此才能获得人们内心真正的认同。每一种制度、每一个规则都是特定社会文化下的产物,其良好运行有赖于相应的价值认同作为支撑。西方法治话语与中国文化价值相悖,这使二者之间出现张力。若“依样画葫芦”地接受,再受私利诱导进行解释或与某些文化强行嫁接,不仅不能解决中国问题,还有可能出现与制度目标相悖的运行效果。

  

三、进行法治话语体系的自主性构建,推进法治中国建设


   中国法治话语西化,致使其不能契合中国现实,不能完整表达中国法治制度、法治理论、法治思维、法治价值和法治发展规律,不能为中国法治实践提供有效指导,不能充分发挥话语对法治行为的构建功能。因此,必须消解西化的法治话语与中国的法治道路之间的内在张力,根据中国实情进行法治话语体系的自主性构建,以有效推进法治中国的发展进程。

   (三)树立主体意识,正确对待西方法治理论

   众所周知,世界各国的法治都是在不断的发展中,其发展的道路是多种多样的,从来就没有法治的“标准样板”或者“终极模式”。即使在西方,每个国家的法治发展道路也是不同的,两大法系国家因其不同的历史轨迹、法律传统和政治制度的原因而产生了不同的法治道路,英美法系国家的“法的统治”(rule of law)和大陆法系国家的“依法而治”或“依法施政”(rule by law)。而且,即便是同一法系的不同国家,法治道路也是不同的。英国因其经验主义的哲学影响、遵循先例的法律传统和在资产阶级革命中形成的妥协精神的共同作用,形成了自然演进型的法治发展路径;美国历史上是英属殖民地,因而大体上沿袭了英国的法治传统,但除此之外,美国还深受法国法治模式的影响,在批判的移植中形成了自由主义法治模式。以德国和法国为代表的大陆法系国家则趋向于理性主义的国家建构型的法治发展模式,但两国法治的具体发展路径也是不同的,法国是在对“百年战争”及其后形成的专制主义进行革命,而德国是在完成统一的进程中实现的。

   可见,即便是在西方,法治的发展道路也是具有多样性的,多种多样的法治发展路径产生了纷繁复杂的法治概念和法治样态。中西方社会结构、政治制度、文化和价值观等很多方面存在巨大的差异,照抄西方法治是行不通的,中国的法治建设必须树立主体意识。树立主体意识首先要做的就是理性地对待西方理论,西方法治理论由来已久,在漫长的发展历史中形成了较为成熟的体系、价值和概念、方法,其中有很多都具有共通性,可以为我国所用。而且,“一百多年来我们一直在以西方的眼睛看中国,法治、权利、权力分立等一系列概念、范畴都取自西方,更深入地了解西方法治理论也是为了更好地了解中国”{10}。但应该注意移植西方的法律制度和理论应该还原回产生它们的制度和文化环境中去挖掘其真正内涵,并了解其与法治实践互动的机理,以便进行真正有效的移植。

   另外还要注意“度”的问题,近现代以来有很多学者在比较中西方的法治传统、文化价值取向后,产生自卑心理,而将西方某种理论或某个国家的经验作为“标本”,希望建成与之相同的法治国家,随着中国特色社会主义法治道路的形成和发展,西化法治若仍被寄以过高的理想化的期待,必会严重“水土不服”。其次要注意法律制度对社会问题的回应。上文论述到我国目前处于转型期,面临着社会发展不平衡、社会利益多元分化与重整、多民族权利主张与冲突等多重严峻挑战,而这些也是当下中国法律必须回应的社会问题。

   因此,我们应该承认法治有不同的类型和模式,中国法治发展到当下已经形成了其独特的特点,只有立足中国主体地位准确提炼这些特点,总结法治理论与实践互动的经验与教训,注重立基于本国的政治制度、注重继承传统文化精华,才能有效推动适应中国政治模式、制度体系、社会结构和文化价值的、系统完整、逻辑自洽的中国法治模式的形成,也才能很好地面对和回应上述问题。

   (二)在法治话语体系中注入社会主义核心价值观,凝聚“法治共识”

   西方繁多的法治理论传入中国后,经过不同学者的解读产生了异彩纷呈的法治认识。不同的声音越多,产生法治共识的空间就越少,然而“惟有秉持开放、包容的态度和立场,统合多样的法治认识,凝聚底线共识,才能形成强大的合力,推进法治体系和法治国家目标的实现”{11}。而且,西方各种法治理论及经验、中国的法治本土资源和中国的法治发展道路之间,并非非此即彼的关系,“根据罗尔斯的‘重叠共识’理论,持有不同观点或立场的人们,仍然可以合理的态度或方式去探寻‘视域融合’,即便是政治倾向、社会地位等诸种因素会影响不同主体在法治问题上的偏好,但如果全社会对法治基本知识或法治的本相有相对全面而真实的了解,全社会法治共识的基础也会大大增强”{12}。因此,我们应该秉持开放的态度,兼容并蓄地吸收各家法治理论的优势,形成中国特色的社会主义法治理论,凝聚法治共识。

   首先,在法治话语体系中注入社会主义核心价值。如上文所述,西化的法治话语与中国传统文化在价值上相悖,这使得大量移植的法律与理论在中国无法获得价值上的认同,成了无本之木。这不仅使我国的法治话语呈现虚置、碎片化、不系统的现状,还因为内心不认同法律的价值而使对法律的遵守都是被动而为的,这就很难实现话语对人的行为与秩序的重建功能。“良法善治”是法治的核心内涵。在法治国家,法律制度不仅是治国之器,更是指引人民行为选择的价值标准,因而,所谓“良法”其价值取向必定与社会大众普遍认同的基本价值观相一致。“核心价值观是指一个国家中居于主导地位、引领社会价值走向的价值观,体现全民族的价值共识和整体意志,也是政治意识形态凝练的‘最大公约数’和国家格言。任何社会的存在和发展,都需要用核心价值观来体现共识、凝聚力量。”{13}社会主义核心价值观便是中华民族的这样一个“最大公约数”,将其作为社会主义法治话语体系的灵魂,以其为主线进行社会主义法律体系和法律理论的构建,才能尽可能地凝聚西化的法治话语无法凝聚的全社会的法律认同和信仰。具体而言,我国社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法治等都是可以注入法治话语体系、使法治话语对法治实践的引领功能、整合和重建功能都充分发挥出来。

其次,要开放话语构建通道,保障社会主体的知情权和言论自由、创建法治话语形成的公共场景。哈贝马斯认为,“生活世界的结构与语言观念的结构存在内在的联系……语言和文化既不等同于参与交际者用来定义情景的现实形式概念,也不是某种看上去类似内心的东西。语言和文化构成在生活世界中”{14}。因而,法治话语唯有在现实的法治世界中生成,才是最适当的,不可否认,法治话语体系只有容纳了所有阶层的声音,才能使以其为表达方式的“法治国家”代表各个阶层的人民群众的利益和共同价值观,否则,仅靠政府推进,社会底层的声音往往无法“上达天听”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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