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张明新:西方法律传统的形成之路及其中国意义――从两本译作谈起

更新时间:2006-09-23 09:36:01
作者: 张明新  

  

  [摘要]西方法律传统是在一系列社会经济、政治、宗教、文化等因素的综合作用下形成的,经历了一个长期磨合的过程。期间形成的一些具有普遍性意义的制度和经验对我国的法治实践和理论研究有鉴戒作用。但西方的制度和经验无法代替我们的研究和实践,中国目前奉行的以借鉴、移植西方法律制度为特征、以制度建构(立法)为中心的法制现代化发展战略值得深入反思。

  [关键词] 西方法律传统   法律移植  立法中心  法制现代化  

  

  近年来,随着中国市场化取向的经济体制改革的深入及改革对社会经济政治深层次问题的触及和暴露,与经济改革相匹配的其他社会制度环境的构建和完善已被提出并引发了越来越多的关注和讨论[1]。即以法律制度而言,先在法律学术界,后在政府部门和社会其他各界,建设法治国家、构建法治秩序,为市场经济营造一个合适如意的法律环境已成为自觉的追求。[2]然而,人们很快就意识到:法治并不仅仅是一个美丽的口号;法治秩序的建构亦决非朝夕之功。法治化走向作为改革的既定目标,虽已获得理论和实践的必要支持,但如何可能实现这一目标,通过何种方法和途径走向法治,却是一个更为关键和要害的问题,也是目前我国法律学术界非常关注的学术话题。由于法治系统中最引人注目的部分是法律制度及其设施;由于现代法治思想和法治实践率先出现于西方,中国作为一个法治后进型国家,其法治化不可避免地要以西方法治为范本;又由于中国传统法律文化乃至全部传统文化中可为今日法治建设提供支持的资源实在太少,而中西近代文化交流包括法律文化交流过程中的冲突、排拒又多于兼容、吸收:所以学界讨论多依违于法律制度建构和设施配备层面的“法律移植”与“本土资源”[3]、“变法”模式与“自发”模式[4](或“国家推进型”法治与“社会演进型”法治[5])之间且已有许多出色的论述问世。[6]本文认为,如果我们承认法治系统是一个包括制度要素在内的多因素综合体的话,那么,法律制度建构和设施配备层面的讨论固然十分重要(甚至最为重要)和必要,制度层面之外的其他要素也并非无足轻重。在本文中,我想把法律制度建构层面已有的成果作为我要讨论的问题的出发点,以20世纪90年代的两本优秀译作所论述的西方法律传统的形成过程为背景映衬,并由此探讨法治系统中法律制度以外的因素对法治实现的影响及其与法律制度的关系。我为自己设定的课题仅仅是:通过对两本有代表性的关于西方法律传统形成的著作的解读,梳理、探讨西方法律制度形成演化的经济社会基础和法律制度功能得以发挥的社会条件以及法治秩序对社会发展的基础性保障功能,来反思中国今天的法治建设实践中法律制度建构(立法)中心战略是否恰当。这一课题的提出建基于以下假设和推论:如果我们承认中国与西方确实存在着差距,这种差距确实是时代性差距的话;进而也承认中西之争的实质确实是古今之争,是传统与现代之争,[7]是先进与落后之争,并且这种差距也包括法治在内的话;如果我们的现代化建设的发展战略是以当代西方发达国家为榜样的“赶超型”战略,[8]我们法治化的目标也是以西方成熟的现代法治为蓝本的作为法制现代化运动的最高成果的现代化法制的话;那么,是否可以推出以下结论:我们(经济发达程度、政治民主化进程、法治发展阶段)的今天就是西方的昨天,西方的今天就是我们所追求的明天?是否可以在此基础上进一步推论:既然在西方经过了长期发展现已高度发达的市场经济阶段为我们现阶段所无法逾越,那么西方现已达到的成熟的法治阶段是否也为我们所无法逾越?[9]如果以上推论能够成立的话,那么在今天,认真检视一番西方法治成长的历程及其得以成长的经济社会基础,分析其成败得失,以作为我之鉴戒,就不是全无意义了。这也是本文写作的缘起。  

  基于这种问题意识,本文首先以西方法律传统的形成过程为切入点,简要考察西方法律制度演进过程的特点和基础性因素;其次,以此检视我国法制建设的特征、现状和社会基础并探讨它们之间的关系;最后,从法律制度与其得以发展的经济社会基础的关系角度反思我国现行法治发展战略以法律制度建构(立法)为中心的部署的恰当性,并尝试提出补救之道。顺带说明一下,本文使用的法治与法制、法治化与法制建设等概念未作严格区分,其细微的区别是,法治主要作为法制现代化的目标或结果,是法制建设要达到的状态或境界;法制主要指静态的法律制度;法治化主要是指为实现法治所作的努力或过程;法制建设或法制现代化建设基本与法治化在同一意义上使用。 

  

  一、西方法治形成的基础性因素――从两本译作谈起

  

  以欧洲尤其是西欧(后来再加上北美)为代表的西方世界的现代化蜕变,从发韧至今至少有五百年以上的历史。它的蜕变机制和基本动力是国人长期探索的问题,但答案至今仍不十分清楚。作为现代化的一个重要组成部分,西方法律现代化的历史也是国内学界关注的课题之一。上个世纪90年代中期以来,西方法治形成过程再度引起国内法学界的注目,其缘由在于两本优秀著作的中译本的出版:美国学者伯尔曼所著的《法律与革命――西方法律传统的形成》[10]和另两位美国学者泰格、利维合著的《法律与资本主义的兴起》[11]。这两本著作都以西方法律传统的形成为主题;都采用实证分析的研究方法;所追溯的西方法系渊源与所列举的一些关键事件也大致相符;然而,它们所反映的观念和所得出的结论却大异其趣乃至截然相反,分别代表了两种对立的西方法律形成观。

  在《法律与革命》中,伯尔曼的中心论旨是:整个西方文化的形成,是由11世纪末期教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世所发动的授职权之争(即书题中所谓的“革命”)以及由此引发的全面政教冲突所触发。同时,教皇革命及其所引发的教会与世俗两方面的一系列重大变革也是西方法律传统得以产生的基本因素。因此,伯尔曼认为,宗教理念是了解西方法律传统的关键;教皇革命是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明的刑法次第发展的原动力。在《法律与革命》中,为了论证其观点,作者描述了作为西方法律背景的民俗法,回顾了随着教皇革命而来的新的法律科学和新的法律体系的诞生和发展,对中世纪教会法学的发展、教会法和世俗法之间的互动关系、各种类型的世俗法律体系的形成及其特点作了具体而详尽的描述,“对西方法律传统的重要形成因素的挖掘和分析都达到了前所未有的高度。”[12]

  《法律与资本主义的兴起》却有着与《法律与革命》完全不同的主旨。对于两书的主旨上的分野,陈方正先生作了精当的归纳:[13][13]

  后者的重心是宗教理念对西方法系的影响,历史焦点集中在11至12世纪之间的政教冲突与思想蜕变这一大结(crux);至于其后的发展,包括现代社会的出现,则是作为新法制观念所自然产生的事物来讨论。本书(《法律与资本主义的兴起》――引者注)恰恰相反。虽然它同样以11世纪为起点,并且明确指出当时罗马法之所以有系统地被发掘、收集、研究、发扬,大部分是教会学者的功劳,可是,书的重心却是商人(包括零贩、远航贸易商、银行家、工业家、等各种不同身份的商人)对法律体系的影响乃至改造:他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团――先是封建领主,后是城市行会,最后是中央集权的君主――作顽强抗争,以达到建立本身宰制地位的至终目标。

  当然,两书的分歧远不止于此。《法律与资本主义的兴起》着力探讨的是商人阶层与法律体系的反复漫长的互动过程,对欧洲从11世纪至18世纪末19世纪初八百余年间的重大历史环节几乎都有详细的讨论,贯串于其中的法律蜕变的主线索是契约的产权观念的变化――订立可强制履行的契约的自由逐步确立和产权走向绝对化;而《法律与革命》讨论的焦点集中于11世纪至13世纪政教两界的争执与冲突,对13世纪以后的一些被认为在西方法律史上至关重要的事件和人物(如英国《大宪章》、17世纪初英国国王与议会的斗争、《权利请愿书》及其主要起草者柯克爵士、法国大革命等)几乎只字不提或只是零碎提及。可见,在教会与世俗之间、教会法与世俗法之间何者对西方法律传统的形成更为重要这一问题上,伯尔曼倾向于前者,更推崇教会和教会法的重要地位和作用;泰格和利维显然更强调后者,尤其是后者中的商人的活动和商法或商人法的重要性。

  对国内学术界而言,泰格和利维的结论似乎更接近马克思主义的经济基础决定上层建筑的唯物史观,他们在其著作中所讨论的中世纪欧洲商品经济的发展、自治城市(主要是商品经济的产物和作为商业活动的场所)的兴起和市民社会(资产阶级)的发育、罗马法复兴、资产阶级革命等因素对近代西方法律的影响也为我国法学界所熟知。《法律与资本主义的兴起》也被认为是一本“带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合学院标准的学术著作。”[14]然而,伯尔曼以其对西方法律传统中教皇革命及其后果所作的如此出色的研究使我们必须认真看待经济因素以外的其他因素对西方法律传统形成的影响。他的《法律与革命》这“一部极富论战性且深掘历史的力作”对西方法律传统的形成所作的“前无古人的广泛深入的论证”,“成功地重新激起法律家们对我们(指西方――引者注)法律遗产中最基本问题的兴趣”[15]。正如一位评论家所说:[16]

  无论我们对伯尔曼所谓“西方法律传统”的现实及其危机有何看法,我们必须认真地看待他对发生于11世纪末到13世纪末的法律变化的分析。不管人们多么不同意他的某些解释,该书的巨大容量不能不给人留下深刻的印象。

  对于中国法律学术界来说,伯尔曼的意义还不止于此。因为“自清末以来,我国的法律在制度层面上已经告别了悠久的中华法系传统,走上了西方法的轨道。”[17]也就是说,西方法律传统与我国的法律之间可能存在某种关联。这就使我们在考察西方法律传统的基本问题时,还必须考虑中国的法律(至少是在制度层面上)是否与其相关以及在多大程度上与其相关。

  我在此无意论定伯尔曼和泰格、利维双方孰优孰劣、孰是孰非。在我看来,评定他们的是非优劣即使不是不可能的也是不重要的,“也许,至终应该承认,宗教与经济、教皇与商人、对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力。”[18]重要的是,他们的研究表明西方法律传统是在商品经济发展、市民起义、城邦自治、教会抗衡、商人造反、罗马法复兴、资产阶级革命等一系列社会事件的基础上形成的。[19]在这一过程中,从西方社会内部生长起来的多种物质性因素非物质性因素的综合作用才使西方近代法律得以形成并能够发挥其作用。更重要的是,他们对西方法律传统的研究的成果是否具有普适性?借用一种时髦的说法,即他们的本质上属于“地方性知识”(吉尔兹语)[20][20]的智识成果能在多大程度上应用于西方以外的“地方”(比如说中国)?

  要对影响西方法律传统形成的所有物质性因素和非物质性及各因素的作用都加以探讨是不可能的。根据我为自己设定的研究主旨,本文认同伯尔曼和泰格、利维的著作中所凸显的经济活动、宗教信仰、市民社会、政治法律文化基础、多元社会结构和社会生活方式等因素是制度(包括法律但不限于法律)形成和运作的基础性因素。并且根据上列各因素均内生于西方社会这一事实,强调法治从根本上说是社会生活的回应和社会的产物,是经验事实而不是超验建构;法律制度是从社会内部产生出来的社会基本秩序的法律形式的表现,这种社会秩序的基础是其得以产生的这个社会的生产方式和生活方式。也正是从这一角度,我认为应对我国目前立法中心的法制现代化战略进行重新审视和反思。

  

  二、西方法治经验与我国当代法制建设的关联

  

  通过上文对西方法治形成过程的考察,我认为可以梳理出以下基本结论或经验:

  (一)现代法治的真正形成最终有赖于该社会内在力量的长成,法治形成是一个“内生”的过程。西方现代法治的形成是其社会内部各种新的力量、新的因素逐渐孕育成熟的结果,这些新的力量、因素的产生,主要依赖于其自身传统社会文明成果的积累。这种积累一方面 表现为农业文明的积累;另一方面也是更为重要的一方面表现为新生经济力量和社会力量的积累。正如一位历史学家所说:[21]

  近代社会的根源是深深地扎根于中世纪时代的历史里。中世纪历史是近代所承袭的遗产。不应该认为它是与我们无关的东西。它的文明在多方面已渗入了我们的文明里。

  农业文明的积累表现为物质基础的积累和技术与知识的积累:农业时代的生产工具的改进、手工作坊甚至手工工场的出现、交通运输工具和交换手段的发展,(点击此处阅读下一页)


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