返回上一页 文章阅读 登录

陈兴良:违反行政许可构成非法经营罪问题研究

更新时间:2018-08-02 01:31:12
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
”[5]因此,被告人郭嵘擅自分装农药的行为属于农药生产。

   第二,《农药管理条例》13条第5项的规定:“开办农药生产企业(包括联营、设立分厂和非农药生产企业设立农药生产车间),应当具备下列条件,并经企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后,报国务院工业产品许可管理部门批准;但是,法律、行政法规对企业设立的条件和审核或者批准机关另有规定的,从其规定。”由此可见,生产农药需要经过许可。被告人郭嵘擅自分装农药的行为既然是生产农药,则属于未经过许可非法生产农药。

   第三,《农药管理条例》40条的规定:“有下列行为之一的,依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由农业行政主管部门按照以下规定给予处罚:(一)未取得农药登记证或者农药临时登记证,擅自生产、经营农药的,或者生产、经营已撤销登记的农药的,责令停止生产、经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款。……”因此,被告人郭嵘擅自分装农药的行为构成非法经营罪。

   该案被告人郭嵘能否被认定为犯非法经营罪,涉及三个问题:一是如何认定“违反国家规定”;二是如何认定“其他限制买卖物品”;三是如何认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

   非法经营罪属于行政犯,其是以违反国家规定为构成犯罪的逻辑前提的。从我国《刑法》225条的规定来看,在该条的总括性规定中,明确地规定了“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,……”在此,对非法经营罪的规定,除了该条所列举的非法经营行为以外,还规定要求具有三个要件:违反国家规定;扰乱市场秩序;情节严重。应该指出,以上三个都是必须进行实体性认定的构成要件,尤其是违反国家规定,必须要援引其所违反国家规定的具体条款,以此作为认定经营行为的违法性的规范根据。因为非法经营罪的行为是经营行为,如果没有违反国家规定,这种经营行为就是法律允许的,不得认定为犯罪。此类行为,只有在法律具有禁止性的明文规定的情况下,才能予以禁止并进而成为非法的经营行为。

   应该指出,我国《刑法》225条总括性规定中的“违反国家规定”,在以下列举的四项非法经营行为中的表现形态是有所不同的。第一项是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。在此项规定中,对于非法经营专营、专卖物品来说,违反国家规定表现为违反专营、专卖法的规定。在我国,只有我国《烟草专卖法》等为数极少的专营、专卖法,因此,这里的违反国家规定相对来说是容易认定的,在司法实践中也不存在疑难问题。另外,对于经营其他限制买卖物品来说,只有法律对某些物品具有限制买卖的明文规定,才能认定为违反国家规定。在没有国家法律明文规定的情况下,并不能仅仅根据违反行政许可,就认定为违反国家规定。第二项是“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”。在此项规定中,违反国家规定表现为买卖违反法律、行政法规规定的四种文件,即出口许可证、进出口原产地证明、经营许可证或者批准文件。如果这四种文件不是法律、行政法规规定的,而是国务院部门规章或者地方性法规规定的,则这类买卖行为不具备违反国家规定的性质,不能认定为非法经营罪。不过,因为这种文件属于国家公文,买卖行为可以构成我国《刑法》280条规定的买卖国家机关公文罪。第三项是“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。此项规定中的违反国家规定表现为未经国家有关主管部门批准而经营证券、期货、保险业务、资金支付结算业务。这些业务,根据相关法律的规定,需要经过国家有关主管部门批准才能经营,因此,如果未经批准而经营的,就是违反国家规定。第四项是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,虽然在条文的表述上没有出现违反国家规定的字样,但该条文中的“非法经营行为”中的“非法”,就是指违反国家规定,因此,符合我国《刑法》225条第4项的非法经营罪,同样必须具备违反国家规定的要件。

   对于如何理解我国《刑法》225条规定的“违反国家规定”中的“国家规定”,2011年4月8日最高人民法院曾经发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称:《通知》)作了专门规定。《通知》第1点指出:“根据《刑法》九十六条的规定,刑法中的国家规定是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”《通知》第2点指出:“各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”

   应该说,该案的事实是清楚的,被告人郭嵘在未取得农药分装临时登记证的情况下,以销售为目的,对从正规农药厂家购进的合格农药产品擅自进行分装(以下简称:擅自分装农药)。对于农药生产,《农药管理条例》17条规定,国家实行农药生产许可制度。因此,未经许可生产农药,属于行政违法行为,并且规定了处罚措施。然而,对于分装农药,虽然《农药管理条例》规定属于农药生产,但并没有具体规定行政处罚。农业部《农药管理条例实施办法》10条规定:“生产者分装农药应当申请办理农药分装登记,分装农药的原包装农药必须是在我国已经登记过的。农药分装登记的申请,应当经农药生产者所在地省级农业行政主管部门所属的农药检定机构初审后,向农业部农药检定所提出。经审查批准后,由农业部发给农药临时登记证,登记证有效期为一年,可随原包装厂家产品登记有效期续展。”[6]因此,被告人郭嵘擅自分装农药的行为违反上述行政规章的规定。《农药管理条例实施办法》36条规定:“对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的,由农业行政主管部门责令停止分装生产,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,并处5万元以下的罚款。”据此,对于被告人郭嵘擅自分装农药的行为,无论分装农药的数量多少、农药价值的数额多少,都应当依照上述规定进行处罚。

   然而,行政违法不等同于犯罪,尤其是在行政犯的情况下,应当严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。被告人郭嵘擅自分装农药的行为是否构成非法经营罪,并不是根据行政法规甚至行政规章的规定,而必须严格依照我国《刑法》225条的规定。检视我国《刑法》225条的规定,并参照行政法规和部门规章的规定,对擅自分装农药行为能否以非法经营罪论处,就是一个值得研究的问题。

   第一,分装农药在行政法规中被拟制为生产农药,但在刑法中不能将农药分装行为等同于农药生产行为,并以此定罪。不可否认,《农药管理条例》6条把农药的分装界定为属于农药生产,并按照农药生产进行管理,农药分装需要取得农药登记证。应该说,上述规定是一种法律拟制,即将甲事实视为乙事实,使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。法律拟制是一种立法技术,即使在刑法中也存在这种法律拟制的立法例。例如,我国《刑法》153条、第154条对走私普通货物、物品罪作了规定,我国《刑法》155条又规定了以走私罪论处的两种情形:一是直接向走私人非法收购走私的货物、物品;二是在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖走私的货物、物品。这两种行为本来不是走私而是贩卖走私物品的行为,立法者考虑到这是直接向走私人购买走私物品或者在国边境的水域贩卖走私物品,因此在我国《刑法》中将这两种行为拟制为走私,以走私普通货物、物品罪论处。因为刑法有明文规定,所以对虽然在性质上不是走私但拟制为走私行为以走私普通货物、物品罪论处,并不违反罪刑法定原则。然而,在参照行政法规对甲行为定罪的时候,绝不能将行政法规拟制的乙行为直接当作甲行为入罪。否则,就是违反罪刑法定原则。因为罪刑法定原则要求在定罪的时候,严格按照法律的明文规定,而拟制规定是超出了法律规定的文字含义,只有刑法对此作了拟制规定的情况下,才能依照拟制规定对被拟制的行为定罪;如果是行政法规的拟制规定,只在行政法规的特定范围内有效,不能以此作为定罪的参照根据。综上所述,就该案而言,不能简单地根据《农药管理条例》将分装农药拟制为生产农药的规定,就将被告人郭嵘擅自分装农药的行为认定为非法生产农药,并以非法经营罪定罪处罚。

第二,分装农药即使在农药管理法规中也应当加以限制解释,它只是擅自分装农药的行政违法行为,而不是非法生产农药的行政违法行为。即使是在《农药管理条例》的范围内,把农药分装规定为农药生产的拟制规定也只能适用于特定范围。农药的生产是指农药从原料到产品的整个产出过程,严格来说,农药产出以后对农药进行包装的行为已经不属于狭义上的生产。至于农药的分装,是指农药原生产者以外的其他主体对农药进行的分拆包装,它更不属于生产,而只是对农药的一种重新包装。《农药管理条例》把分装拟制规定为生产,主要是为了对农药分装进行有效管理,这是一种基于行政管理目的的规定。即使在农药的行政管理中,也不能认为所有关于农药生产的规定都包含了农药分装。值得注意的是,《农药管理条例》13条第5项规定了未经许可非法生产农药的违法行为(以下简称:非法生产农药)。《农药管理条例》40条规定,对此行为依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。如果没有达到犯罪程度的,属于行政违法行为,《农药管理条例》40条设定的行政处罚是责令停止生产、经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款。如果认为擅自分装农药属于这里的非法生产农药,则对擅自分装农药的行为应当按照上述规定进行行政处罚,即责令停止生产、经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款。对于农药分装行为,《农药管理条例》并未规定,《农药管理条例实施办法》10条则规定生产者分装农药应当申请办理农药分装登记,并且其第36条又对擅自分装农药的违法行为设定了以下行政处罚:“对未取得农药临时登记证而擅自分装农药的,由农业行政主管部门责令停止分装生产,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,并处5万元以下的罚款。”按照这一规定,擅自分装农药的行为不是处以“违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款”,而是处以“违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,并处5万元以下的罚款”。后者规定的处罚明显要比前者轻。如果把擅自分装农药的行政违法行为认定为非法生产农药的行政违反行为,按照《农药管理条例》40条的规定进行处罚,那么,《农药管理条例实施办法》36条对擅自分装农药的违法行为的处罚规定就完全被虚置,沦为具文。只有认为《农药管理条例》40条规定的非法生产农药不包含擅自分装农药的行为,对擅自分装农药的行为才能合乎逻辑地按照《农药管理条例实施办法》36条的规定进行行政处罚。并且,非法生产农药的行政违反行为在性质上就要比擅自分装农药的行政违法性要重,因此,《农药管理条例实施办法》36条对擅自分装农药的行政违法行为比照非法生产农药的行政违法行为减半处罚,是十分合理的规定。可以说,非法生产农药的行政违法行为及其行政处罚是《农药管理条例》设定的,而擅自分装农药的行政违法行为及其处罚则是《农药管理条例实施办法》设定的。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/111316.html
收藏