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丁茂中:论我国行政性垄断行为规范的立法完善

更新时间:2018-07-31 22:40:57
作者: 丁茂中  
第二,它可以在最大程度上降低反垄断执法机构执法的畏难情绪。有限的执法授权还比较容易导致反垄断执法机构因在拥有很大的自由裁量空间下存在较多的选择余地而想方设法不去得罪人,而相对的具体化规定使得职责更为法定化,在客观上大幅挤压了执法的选择余地,促使反垄断执法机构在心态上变得更加健康。第三,它可以完全兼容对行政性垄断的各种执法权限配置模式。有限的授权必然要求我国《反垄断法》改变对行政性垄断的执法权限配置模式,而笔者所倡导的办法,无论是立法维持当前的做法还是将执法权限统一交给反垄断执法机构,都是可以无条件适用的。

  

二、行政性垄断行为规范的规制能力不足及其克服

  

   现行《反垄断法》对行政性垄断的核心表述是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。其规制能力非常有限,需要加以完善。

   (一)规制能力非常有限的表现形式

   对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解,在形式上确实可以存在一种潜在的逻辑演绎,即只要行政主体所实施的行政行为排除或者限制竞争就构成行政性垄断。然而,众所周知,“市场是资源配置的有效机制,这已为十九世纪欧洲和北美洲大多数国家的资本主义经济成就所证明。但是,市场不是万能的,市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷,以致在资源配置上失灵和失效”。[8]这就客观地决定了政府干预的必要性,包括对竞争机制的不同程度的抑制。虽然竞争是市场的灵魂,但是它未必总是能够符合人们对结果的现实需求。所以,不同地域和时期的政府基本上都会以社会公共利益为导向或多或少地采取一些措施对市场竞争进行抑制。例如,为了实现合理的规模经济效应,政府对供水、供电、供暖等公共基础设施领域采用自然垄断的方式进行管理,严格限制进入者的数量,甚至有些领域只允许独家经营。再如,为了能够在最大程度上保障国民的身体健康,政府对烟草行业采用专营专卖的方式进行管理,不允许超出这个范畴以外的任何竞争。因此,这种潜在的逻辑演绎毫无疑问只有形式意义,并无实质价值。然而,对此问题的揭示过程不仅具有重要的形式意义,而且具有重要的实质价值。既然对竞争机制的不同程度抑制成为政府干预弥补市场失灵的必要组成部分,无论一个国家或者地区在社会资源配置上采取的是政府主导模式还是市场主导模式,它们都应当通过某种方式对此加以有效确认和有效外化。显而易见,这在法治环境下都是通过规范性的法律文件所规定的法定权限和法定程序来进行完成的。故而对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解,在原则上通常应当限于超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措。根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的说明,我国《反垄断法》对此应当就是秉持这种态度。即“这两类机构行使行政权力,都有法律、法规依据,其应当依法办事,如果其超越法律、法规规定的行政权力处理公共事务,就有可能导致滥用行政权力的行为发生。”[9]

   如果将滥用行政权力排除、限制竞争原则局限于行政主体超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种限制性举措,那么这就意味着我国《反垄断法》在行政性垄断上的规制范围变得更窄。从当前的实践来看,我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为,其中最为典型的就是各个地方政府在招商引资过程中经常使用的大额定向补贴。根据现行的地方政府组织法律体系及其治理规则,不同层级的地方政府都有权依照既有的决策机制在招商引资过程中对符合条件的特定企业通过财政转移支付的方式给予数额不等的经济补贴。无论受补贴的主体是内资企业还是外资企业,或者是国有企业还是民营企业,它们都会因此不同程度地获得额外的竞争优势,这就必然会直接严重影响到经营者在相关市场上的公平竞争。这类非普惠性政策之下的补贴数额的差异性越大,它带来的负面效果就越为明显。所以,《中国企业发展环境报告2013》就非常尖锐的提出:“创造公平的市场环境比政府补贴更重要。”[10]虽然地方政府采取的这类财政补贴在客观上妨碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系建设,但是我国《反垄断法》对此并无规制力。系统考察国家发改委及其授权的省级反垄断执法机构目前所查处的河北省交通运输厅物价局财政厅滥用行政权力排除限制竞争案、山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案、安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案、浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案、江苏省连云港市车管所滥用行政权力排除限制竞争案等几十起行政性垄断案件可以看出,反垄断执法对此均是没有触及的。就实践效果而言,这些案件与江西省上饶市弋阳县政府超出法定权限通过发布《弋阳县人民政府办公室关于进一步加强全县猪肉类产品市场监督管理工作的通知》的方式,对冷鲜猪肉、白条肉等猪肉类产品的自由流通另行采取行政许可并无实质区别,只是所采取的措施在情节恶劣程度上存在较大差异而已,它们理应同样被纳入行政性垄断的有效规制范畴。

   除此以外,至少在理论上还存在一个问题,即以滥用行政权力作为否定性评价的前提,可能使得我国《反垄断法》对行政性垄断所作的规定具有潜在的静态性而在逻辑上无法有效适用于行政性垄断的承接情形。根据行为发生时的属性差异,以特定的时间点为基准,可以将目前存在的行政性垄断分为两种,即原始类和质变类。所谓原始类,即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措从一开始就是超出法定权限或者违反法定程序的情形。所谓质变类,即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措起初是符合法律规定的,只是后面伴随着法律或者环境的变迁而逐渐变成不合法或者不合理的情形。即便是原始类,受利益牵制及纠错的程序性等多种因素的影响,它们在存续上也往往具有一定的时间跨度。在这个方面质变类的时间跨度通常更长。这就意味着行政性垄断可能会出现承接情形,包括同一主体的内部承接和不同主体的外部承接。前者如同一个地方政府的不同任期内的不同领导集体在此形成的关系,后者如同一个职能在隶属划转前后涉及的不同组织部门在此形成的关系。按照常规的逻辑思维,滥用行政权力排除、限制竞争应当主要指向的是行政主体的行政作为,我国《反垄断法》第五章对行政性垄断的具体规定基本也是如此,并且这些行政主体所实施的行政行为对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。无论是同一主体内部承接的行政性垄断还是不同主体外部承接的行政性垄断,权力使用的主要不当之处在于行政不作为,即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正,并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起直接的作用。两者无论是在操作方向上还是在作用路径上都存在很大的差异,这就使得现行规定对此类情形的规制在适用逻辑上出现了问题。根据以往的实践来看,无论是原始类的行政性垄断还是质变类的行政性垄断,一旦它们由初始的增量变成后来的存量,针对它们实施的竞争规制就很有可能面临着这种潜在的问题。虽然同一主体内部传承这种情形在此的问题特质可能相对弱一些,但是不同主体外部传承这种情形在此的问题特质应当是非常突出的。

   (二)规制能力有限的解决路径

   我国《反垄断法》应当将行政性垄断的法律定义表述为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争”。

   首先,这种安排能对政府干预市场竞争作非常科学的均衡规制。一方面,它充分肯定了政府干预为了弥补市场失灵而对竞争机制进行抑制的必要性。尽管政府在干预市场竞争的过程中也会出现不同程度的失灵问题,然而市场失灵的存在特别是竞争内生垄断的固有缺陷也客观决定了政府对此干预的社会基础。[11]以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断则明确无误地表明了法律对政府干预的正当性、必要性,包括针对市场竞争的各种潜在抑制举措。另一方面,它为政府干预市场竞争划定了更为严格的界限。行政主体不仅需要确保其对市场竞争所采取的抑制举措具有合法性,而且需要确保其对市场竞争所采取的抑制举措具有合理性。这就有效解决了我国《反垄断法》将滥用行政权力排除、限制竞争局限于行政主体超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措,从而使得该法的行政性垄断的规制范围变得更窄的问题。同时,以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断则能够将我国当前在经济领域还存在的虽然形式合法但是实质却不合理的,明显影响市场公平竞争的行政行为纳入反垄断规制范畴。

   其次,这种安排可以有效地排除法律在适用过程中可能发生的潜在争议。如前所述,我国《反垄断法》就行政性垄断所作的规定无论是在理论上还是在实践中都存在多种解释的可能。除了前述两种潜在理解方式以外,还有些专家对此主张只要行政主体所实施的行政行为不合理排除、限制竞争,就构成行政性垄断。“我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路,这就导致行政机关很容易借助‘程序合理性’否定‘实质合理性’,将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。只要行政行为具有合法依据,哪怕造成限制竞争的效果,也具有正当抗辩理由。但依据反垄断法的市场竞争效果标准,导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认定为具有违法性。因此,若要评判政府行为的正当性,应当调整评判标准,以市场机制是否受到损害为基本标准,突破合法性审查的框架,凸显合理性审查要求。”[12]以使用行政权力不合理排除、限制竞争来界定行政性垄断就不会出现这类问题,它的解释应当是唯一的。相对于滥用行政权力而言,使用行政权力明显具有中立性特质。只要行政主体通过行政权不合理排除、限制竞争,就构成行政性垄断,它的核心价值应当在于区别行政性垄断与经济性垄断当中的滥用市场支配地位行为。

   此外,这种安排不会冲击行政权力在行政法框架下的有序运转。虽然行政法制度基于社会管理的需求对行政主体进行了基础性授权,但是行政法制度出于依法行政原则的制约也对行政主体行使权力作了原则性限制。根据整个制度的设计来看,这种原则性限制并不是独立封闭的。无论是在程序性内容上还是在实体性内容上,行政法律制度对此都是采取了在自身直接作出基本的限制的同时,开放性地接入其他法律制度对其作出延伸限制。我国《反垄断法》就行政性垄断所作的规定在性质上就是这类延伸限制,因而虽然对该规定在理解和适用上确实存在方向性的分歧,但是,在客观上还是直接影响到行政主体的潜在履职。虽然以使用行政权力不合理排除、限制竞争来界定行政性垄断在具体操作过程中,必然也会因合理性的分析而可能不同程度的出现不确定性,但是它对行政主体提出的要求却是非常明确的。因此,这不会影响行政主体依法行政的秩序基础。事实上,这种安排只是将我国在经济领域所推行的相关改革政策进一步以法律的形式作出具体化而已。众所周知,党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出:“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”“这一表述不仅明确了未来全面深化改革的重点所在,更对市场的地位和作用进行了重新定位,是市场与政府关系认识上的一次重大理论突破。”[13] “市场机制能够有效配置资源、形成兼容的激励机制的根本原因在于,通过市场竞争形成的价格能够反映供求即资源的稀缺程度,只有通过市场的自由竞争才能形成这一价格信号,才能实现市场所有有效的机制。”[14]因此,要想使市场在资源配置中起决定性作用就必须充分保护竞争机制。因此,除非为了弥补市场失灵,政府在原则上不应当干预市场竞争,换言之,必须禁止行政主体使用行政权力不合理排除、限制竞争。

虽然使用行政权力相对于滥用行政权力而言明显具有中立性特质,但是前者与后者同样具有行为属性。因此,按照常规的逻辑思维,它应当也是主要指向行政主体的行政作为,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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