返回上一页 文章阅读 登录

袁治杰:民法典制定中的国家与国库问题研究——西方话语与中国问题

更新时间:2018-07-30 00:04:18
作者: 袁治杰  
才可以加以命令。只要存在命令和强制的地方,自然涉及的就是国家。而其他方面,则是国库的行为。

   在国库理论的构造之下,国家通过命令任命管理国库的官员,但是却会与他们签订私法上的合同,承诺向他们支付薪水。国家命令所有的税收向国库支付,而国库作为受益者依据不当得利的法则有返还的义务。国家基于其权力而给臣民造成损害之时,由国库来加以赔偿。

   在这种构造之下,国家通过披上私法人的外衣,开始受到私法的拘束了。本来不受到任何限制的国家权力,因为其“遁入私法”而开始受到私法的拘束,也就是开始受到法律的拘束了。迈耶那句著名的“容忍,然后结算”(dulde, und liquidiere),典型地体现了国库理论之下国家与臣民之间的关系。国家的权力依然是至高无上的,并不存在公法上的制约,针对国家行为,臣民无法获得任何形式的救济,因此只能容忍,但是容忍不意味着也要承受私法上所遭受的不利后果。基于私法上的权利,受到国库侵犯的臣民可以向其请求赔偿。因此,在警察国家体制下,对于公民自由的保障就体现在获得赔偿的权利之上。实际上最早的征收补偿理论正是基于国库理论发展而来。只要国库对于每一次侵害都给予补偿,则就是在依法治理国家。实际上普鲁士法院的倾向是,把以私法主体身份存在的国库当成是国家的替罪羊。国家基于主权者的身份给其臣民施加了特定的牺牲义务,而国库则依据私法上的法律规则对相应的遭受了特定牺牲的主体给予赔偿,对于这种赔偿,他有权到普通民事法院去提起诉讼。

   迈耶所阐述的国库理论的核心点在于,国库理论被创制出来是为了绕道私法而给臣民的权利提供一定的保障,依据他的论述,其存在意义主要在于警察国家时代国家行为的不受约束性。因此,当法治国原则确立之后,所有国家行为都要受到法律拘束之时,国库理论也就没有存在意义了。

   行政法学家Ernst Forsthoff在其著名的行政法教科书中对国库也有论述。[5]他认为,自从威斯特伐利亚条约签署之后,各个邦国的主权得到确立,君主们不再受到此前等级制度的约束,在德意志帝国范围内确立了所谓的“不得上诉的特权(privilegium de non appellando)”,由此导致臣民权利受损之时无法起诉君主。正是在这一变化之下,罗马法上的国库概念被借用,它被认为是国家、君主之外的国家财产和权利的拟制而来的持有者。也正是在这样的拟制之下,专制国家形成之后才可能发展起来君主个人财产与国家财产相互分离的制度。而国库被理解为私人,因此也适用私法,从而能够在普通法院作为被告被提起诉讼。随着历史的发展,不仅仅对国家作为私人实施的行为可以提起诉讼,而且,对于国家的主权行为,人们也借助国库的存在而针对性提起诉讼,当然仅仅是针对主权行为的私法上的后果,这样的转变的前提无疑在于,首先将国家的主权行为从私法的角度加以理解。由此,征收被理解为强制性买卖,官员与国家的关系被理解为一份服务合同,军事演习之时强制使用农地的行为被视为是租赁合同。这样就使得私法能够融入到公法之中。

   (二)虚构的“国库理论”?

   迈耶对于国库理论的阐释,特别是他赋予国库理论在警察国家时代的意义,在早期几乎被无条件地认同。[6]然而他的这一主张,被Bullinger和Rüfner在1962年同一年出版的两本著作中彻底驳倒。依据Rüfner的研究,为了对臣民提供法律上的保护从而拟制国库的存在,至少在18世纪并不存在这种需求。针对国库或者官员提起诉讼是完全可能的,而不必考虑诉讼的客体是私法的还是公法的,也不必考虑涉及的是金钱之诉还是行政处分的合法性问题。公法和私法的区分对于当时法院的管辖权而言毫无意义。国库的概念的确更易于使得国家成为诉讼主体,但它绝非必不可少。在18世纪,国库并非与国家相对而立,而往往是与君主相对而立。针对君主本人的主权行为,当时的法律的确无法提供有效保护,但针对该行为的损害赔偿之诉则是可能的。就此而言迈耶所主张的“容忍,然后结算”是符合当时现实的。但是针对君主的下级官员的行政行为,提起防御性的撤销之诉是完全可能的。就此而言,迈耶的理论总体上是不正确的。实际上国家权力不受司法管辖这样的观念,仅仅在19世纪初期很短的时间内得到贯彻,也只有在这段很短的时间内,才存在着拟制国库这样一个替罪羊的角色的需求。即使在专制主义盛行的18世纪,国家的权力判决也是很拘谨的,专制君主的权力在当时也并未主导着所有的权利和法律,臣民在国家面前没有任何权利的观念对于18世纪而言是陌生的。[7]

   依据Bullinger的研究,在1806年神圣罗马帝国解体之前的文献中,并没有人主张将国库拟制成为一个法人以便能够针对君主或国家提起诉讼。领主不能在自己领地的法院被起诉的原则,在德国仅仅适用于神圣罗马帝国皇帝,对帝国境内的其他君主并不适用,尽管事实上有些强大的君主并不受到帝国法院的拘束。帝国法院的判决中明确地表明,臣民可以针对君主而非拟制的国库提起诉讼,国库对于法院管辖的问题而言,没有扮演任何角色。同样,在君主自己境内,臣民同样可以针对君主本人提起诉讼,并不需要借助国库这样一个拟制的主体。实际上在《普鲁士普通邦法》和《普鲁士普通诉讼条例》中,“国家”、“君主”、“国家元首”、“国库”、“国家账户”这些词汇是被混用的。1831年被广泛讨论的内阁决议恰恰明确区分主权国家和国库,并限制法院对于国家主权行为的管辖权。法院对于国家所实施的私法上行为,也就是涉及财产的行为具有管辖权,这一点从来就没有问题。在参与私法行为时国家被称之为国库,但这并不意味着国库这个概念在法院管辖问题上扮演了任何角色。[8]

   无论如何,可以确定的是,无论国家还是君主,一直是可以被起诉的。国家的公权力行为,按照当时的话语体系,即所谓的政府行为(Regierungssache),仅仅在19世纪初很短一段时间内不受到法院的管辖。就此而言,迈耶认为的通过国库使得国家行为受到法院管辖,至少在这一段时间内是有其适用性的。但是当19世纪行政法院逐步建立,国家的行政行为也开始受到法院的管辖,此时,迈耶意义上的国库理论自然就失去了存在的土壤。

   但是,“国库”的概念依然存在下来了。国库虽然不再具有间接解决管辖权的功能,但是,在实体法意义上,司法行为(Justizsache)和政府行为的区分依然决定着法院的管辖,虽然不需要借助于国库这样的概念,但是法院总是要决定国家的行为是否是一个私法上的行为。而这背后一方面蕴含着国家主体的问题,另一方面总是对国家的身份做出了不同的认定,不管此时国家到底是国家还是国库,总是需要这样一个概念来表明国家的私法主体身份。核心在于,国家在从事私法行为之时,即是国库。因此,国库概念的存在意义并不因为迈耶理论的不准确而被扬弃。

   实际上,在确立“行政受私法拘束原则”之时,德意志帝国扮演了保证人的角色。当时帝国层面仅仅对民事法律关系享有立法权,对于行政法律关系并不享有立法权。通过帝国对于民事立法的权限,帝国立法者希望,这一原则不会因为各个邦国对行政法律关系的立法权受到影响。[9]换句话说,通过规定民法典同时拘束国家的民事行为,间接地实现对行政机关从事民事行为法律问题的统一规定。对此,《德国民法典》的立法者认为,在民事领域以及涉及法人的领域,同样应当尽可能避免法律适用的不平等问题,仅仅保留那些基于公共利益而具有正当性的特权。将来对于法人所从事的私法行为,只有当民法典或者民法典施行法明确规定了例外的情况下才不适用民法,就此而言,各个邦国在法人特权问题上并不存在立法空间。[10]

   (三)19世纪国家的双重法人属性

   如果我们检索19世纪德国法学杂志中对于国库的探讨,可以发现,大多数文章都在探讨国库的代表人问题、国库的赔偿责任以及国库在实体法和程序法上的特权问题。而这些恰恰暗含着国库的独立法人主体地位,实际上当时的理论构造了一套国家的双法人结构。

   萨维尼在其《当代罗马法体系》中就明确地将国库理解为一个独立的法人,他认为,国库的私法的一面一方面表现在一系列特权之上,另一方面则表现在其自身的法人人格上。国库,即是国家自己,但是被视为私法法律关系上的主体。[11]作为学说汇纂派学者的最主要代表,Windscheid认为国库实际上就是一个财团,从其语义上讲实际上就是国家账户,当国库被视为一个法人的时候,并非国家的所有成员全体的人格化代表,而只是国家财产的人格化代表。[12]

   Koch以最清晰的语言论述了国家的双重法人属性,他认为,“最大的人的集合体就是国家自己,它在两个方面以法人主体的身份出现:作为国家组织体,其目的是为了实现国家目的,作为营业体,其目的是为了实现国家目的而提供资金。这两个主体应当加以区分。只有在第二个意义上国家才作为私法主体的身份出现并可以被私法主体起诉到法院”[13]。他在《普鲁士民事诉讼法》教科书中,从诉讼的角度更加清晰地阐述了国家的这种双重法人属性。在他看来,只要国家不是以国库的身份参与其中的争议,就不隶属于法院的管辖,因为国家这时在行使主权。在神圣罗马帝国还存在之时,各邦的君主与其臣民之间的涉及主权行为的争议还可能起诉到帝国法院,因为各邦国的主权被视为是各邦君主的私人和家庭的权利,而臣民与神圣罗马帝国的争议则不可能受法院的管辖。在神圣罗马帝国覆亡之后,各邦国获得了完全的主权,自此之后,臣民与其君主之间的争议也开始不受法院的管辖。然而如果案件就其性质而言涉及的是私人性质的纠纷,则即使是国家参与其中,该案件也受到法院的管辖。这时候国家就是以国库的身份参与其中的。反之,如果涉及的是所谓的政府事项,对此法院即没有管辖权。至于对于纠纷的性质发生争议时候如何判断,则主要是要对国家的两个人格主体加以区分,如果国家是以国库的身份出现,则受法院的管辖。反之,则不受法院的管辖。[14]

   总体上说,对于19世纪法学文献的检索可以发现,将国家区分为国家和国库两个法人是非常常见的。[15]司法实践中亦是如此,1850年普鲁士高等法院在一项决议中即认为,“国家财产通过‘国库’而被人格化”,特别认为依据完全一致的观点,国库也就是国家当其拥有财产并据此进入私法法律关系之中时,构成一个独立的法人,这个法人是一个统一的法人,此外,该决议否认了其他的特别国库的法律人格,比如军队国库、邮政国库,认为只有一个法人,其理由在于,将国家财产在不同的国库之间进行区分,将会危及国家权力和国家的统一性。[16]

   认为国库是一个不同于国家的私法人主体的观念最迟在20世纪初被完全放弃,检索20世纪以来的各种各样的行政法学教科书,已经看不到这种观点的踪影了。早在19世纪下半叶,这一观念就开始被批评。B?hr即认为,将国库视为一个独立于国家的私法人,就好像这是两个不同的人一样,而实际上,国家的钱同样是服务于共同的目的,就像国家主权同样服务于同一目的,因此认定国家的钱袋子同样也具有公法属性。[17]不管国库独自还是和其他私法上主体共同参与一项民事活动,它都依然是那个统治者和主权国家。因此,并不存在两个不同的主体,而只是同一个主体的不同面相而已。

在迈耶那里,国库就是国家以个体的身份参与到那些法律关系之中,并接受那些个体权利约束之时的综合性名称。国库并不是一个与国家相对而立的独立的法人,它只不过是国家基于良好秩序的考虑而将其给臣民制定的法律加于自身时的一种外观而已。换句话说,只是为了描述起来方便而已。在他看来,之所以要否定国库的独立法人属性,原因就在于,这样的独立法人属性将会制造出来更多的问题,比如会产生国家与国库之间关系问题,不同的国库之间的关系问题,国家与国库与第三人共同参与法律关系之时的问题。[18]他的“国家—国库一体说”,很快得到了贯彻,国家或国库是一个主体,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/111241.html
收藏