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刘征峰:负面清单、透明度与法治原则

更新时间:2018-07-24 22:51:05
作者: 刘征峰  

   (二)负面清单改革催生更高程度的法治进步

   自贸区改革试验所采用的“负面清单和准入前国民待遇”模式对于我国的影响不仅仅体现在经济和贸易方面。对负面清单的理解必须要放在我国全面深化改革的大背景下。负面清单改革既是外资管理的尝试,也是我国转变政府职能的尝试。清单管理的思维已经逐渐深入整个国家的治理体系。就外商投资管理而言,负面清单管理模式已经从自贸区扩大到了全国。《中共中央、国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》等文件多次确认了负面清单在外资管理中的核心地位。发改委和商务部于2017年6月28日发布的2017年版《外商投资产业指导目录》一改之前鼓励类、限制类、禁止类和允许类的编排结构,采纳了“鼓励类——负面清单”的二元模式,并剔除了内外资同等适用的市场准入限制的重复规定,进一步提升了外资管理的透明度。2017年8月,《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》再次重申了将外商投资负面清单管理模式推向全国的要求。由此,负面清单管理模式已经成为全国性的外资管理模式。负面清单管理模式所隐含的开放性、透明性和规范性还深刻地改变了我国市场管理模式乃至于国家治理模式。2015年3月24日,《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》的颁行为我国国家治理模式的转换确立了方向。该意见将权力的透明度作为一项基本原则。这种改革可以说是自贸区清单管理模式经验的有益复制。另外,在国务院于2014年12月发布的《关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》中,动植物及其产品检疫审批负面清单管理成为了全国范围内的重要复制推广经验。负面清单管理模式下某些相对成熟的有益经验正从自贸区推向全国。在2015年10月2日,国务院发布了《关于实现市场准入负面清单制度的意见》。该意见明确将法治原则和公开原则作为制定市场准入负面清单的基本原则。在该意见发布的五个月,国家发改委和商务部联合发布了《市场准入负面清单草案(试点版)》,并在当时已经设立自贸区的四个省、直辖市试行。不难看出,负面清单奠定了我国外资管理和市场准入管理的基本框架。

   由于自贸区的负面清单管理模式只能在WTO法律框架的基础上提升开放水平,因而其在透明度方面应当比WTO的要求更高。[59]我国过去以行政审批为主的行政管理方式被诟病的一项重要原因就在于行政机关的裁量权过于宽泛,缺乏制约。[60]而此次负面清单的改革必须要与“权力和责任清单”[61]相配套,才能真正地发挥出负面清单的透明度优势。如前文所述,透明度原则的内涵已经远远超越了公布法律法规这一原始内涵。公布法律法规这一要求相对容易达到,而实现相关行政权力行使的透明度则相对困难。我国在入世时作出了在实施法律法规方面“公平、一致和合理”三方面的承诺。“权力和责任清单”正是实现这三方面承诺的有益工具。如前文所述,GATS模式下透明度被批评的一项重要原因在于其只是承诺范围内的透明,而此次负面清单模式的改革尝试是要建立起全面和整体的透明。与WTO所发挥的作用类似,在经济贸易领域所进行的负面清单管理模式改革为全面厘清政府和市场的关系创造了契机。负面清单管理模式作为高标准的开放模式,势必会进一步推动我国法治的进步。

   (三)法治思维推动自贸区负面清单管理模式的进一步完善

   我国自贸区负面清单管理模式的改革尝试必须以法治思维为向导。所有改革措施应当存在法律上的依据,否则这样的改革与透明度原则就是背道而驰的。原则上,应当先由全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批,[62]然后由国务院制定自贸区总体方案并暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施,然后再由自贸区制定配套的规定,最后成立并运行自贸区。不过在上海自贸区设立过程中,这一顺序并没有得到严格的遵守。全国人大常委会对国务院的授权发生在2013年8月10日。该授权决定自2013年10月1日开始施行。国务院发布上海自贸区总体方案的时间为2013年9月18日。国务院根据相关授权暂停相关行政审批或者特别管理措施发生在2013年12月21日。而上海发布《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》(负面清单)并成立自贸区发生在2013年9月29日。此时全国人大常委会的授权还未开始施行,国务院的暂停措施亦未颁发,上海发布的负面清单在这段时间明显缺乏法律上的依据。后来在成立广东、福建和天津自贸区时,相关部门已经注意到了这一问题。全国人大常委会于2014年12月28日授权国务院暂时调整有关行政审批。该授权决定自2015年3月1日开始施行。国务院于4月8日发布总体方案并于同时发布了统一的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。但这两部文件都是在印发后30日开始实施的。在2015年4月21日,广东、福建和天津自贸区正式建立。虽然相对于上海自贸区,后面三个自贸区在建立时国务院的配套规定都已经发布,但是《负面清单》和《国家安全审查办法》此时还没有开始实施。亦即,由于这两部规定的实施日期与自贸区的建立日期不一致,出现了一段时间的空白期。这无疑是自贸区成立过程中的一些瑕疵。在负面清单管理模式的改革尝试中,必须时刻牢记“法无授权即禁止”的理念,任何改革措施的实施都应当有清晰明确的法律依据。更为关键的是,虽然这样的改革并没有降低WTO框架下的透明度标准,但是其与负面清单所应当具备的透明度是不相符合的。在上海自贸区发布自己的负面清单后,就有学者对自贸区地方法规与中央法规的冲突问题提出了担忧,并建议由中央统一制定负面清单。[63]这一建议后来得到了中央的采纳,从国家层面整体提升了自贸区负面清单的透明度,避免了各个自贸区负面清单的不一致性。统一版本的负面清单是否会按照之前上海自贸区的定期更新模式进行修订仍然不得而知。但是,作为弱概念意义上“法治”的透明度原则要求法律存在一定的可预期性。由于我国的负面清单并没有采用“现存不符措施+将来不符措施”的模式,在措施的可预期性上已经存在一定的弱势。如果频繁调整负面清单的范围,则势必会进一步降低负面清单的透明度优势。因而,对于负面清单的调整不应过度频繁,应当在调整的必要性和可预期性上寻找平衡。值得一提的是,国务院发布的《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》将外资政策的稳定、透明、可预期作为外商投资法律法规的目标。其后发布的《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》更是明确提出了进一步提高外商投资负面清单的透明度和市场准入的可预期性要求。透明度原则实际上隐含了法律稳定性和可预期性两方面的要求。

   另外一个问题涉及能否根据实际情况在负面清单中增加某些特别管理措施。如前文所述,以北美自由贸易协定为代表的负面清单模式中存在一种棘轮机制,以确保贸易开放程度不会出现倒退。虽然我国自贸区改革属于单向承诺,并不存在国际法上的义务,但是对于负面清单的调整仍然应当持谨慎态度。从菲律宾、印度尼西亚等国的实践来看,虽然缩减限制是趋势,但是根据情况适度增加限制仍然是可行的。国务院发布的自贸区负面清单亦明确规定了适时调整的必要。例如,2015年版自贸区负面清单就对2013年发布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中医疗服务领域的开放措施进行了限制,将允许设立外商独资医疗机构限缩回了以合资、合作形式设立医疗机构。又如,2017年版《外商投资产业指导目录》在2015年版的基础上新增了2项限制性条目、6项禁止性条目。[64]问题的关键在于确保新限制的可预期性以及法律的非溯及既往。与双边或者区域性贸易协定中的负面清单不同,对单方发布的负面清单进行调整原则上属于一国主权范围内事务,只要这种调整不涉及国际法上的义务,就应当是允许的。但是调整应当以法治原则为基石,充分考虑法律的稳定性,并给予受影响的外商投资主体合理的信赖保护。这主要反映在新增限制或者禁止措施时应按照从旧原则,承认既已发生投资的效力。如确需终止这些投资,应按照合理的程序和价格进行补偿。

   法治思维不仅应当贯穿负面清单的制定过程,而且应当贯穿对负面清单的解释和适用过程。从国务院发布的自贸区负面清单来看,凡是清单中未列出的并且涉及国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、非营利性组织、特殊手续和税收相关的特别管理措施,应当继续按照现行规定执行。[65]这些特别管理措施被集中在了《外商投资产业指导目录》之中。[66]如果自贸区负面清单中的不符措施涉及以上9个领域,那么就应当继续适用该指导目录。准确地说,是继续适用该目录中的限制性和禁止性规定。但如果法律在自贸区负面清单所列上述9个领域之外设定了未被清单收录的特别管理措施,那么是否应当适用这些规定呢?又或者,自贸区负面清单以及全国性的《外商投资产业指导目录》能否在相关法律未做修改的情况下自行废除或者修改这些特别管理措施呢?虽然新修订的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等法律授权国务院发布或者批准发布准入管理措施,[67]但这是否意味着国务院可以通过发布负面清单来修改相关的法律呢?从《立法法》第八条的规定来看,答案是否定的。即使存在授权,国务院也无权直接修改法律。从这一角度来看,无论是自贸区的负面清单还是《外商投资产业目录》都不是封闭性的。如果清单存在遗漏或者对现行法律中设置的特别管理措施进行了调整,仍然需要适用现行法律的规定直至全国人大及其常委会根据《立法法》的规定修订相应的规定。与此相关的是,我国目前公布的负面清单缺乏对各项特别管理措施法律依据的列举,既无助于清单的具体适用,也有损清单的透明度。借鉴TPP等负面清单发布模式的有益经验,在目录中增设具体的法律依据是我国未来完善负面清单制度的必要措施。[68]

  

五、结语


   “准入前国民待遇和负面清单”管理模式的试验具有深化对内改革和深化对外开放两方面的意义。负面清单管理模式具备一定的透明度优势,但透明度原则又对负面清单管理模式的具体设计施加了一定程度的制约。负面清单管理模式要发挥其透明度优势就必须以法治原则为基础。负面清单管理模式与法治环境的提升存在一种良性的互动。从WTO的发展经验来看,贸易领域的透明度要求已经成为推动其成员法治环境提升的重要因素。贸易领域的负面清单管理模式改革必将成为整个社会治理体系改革的催化剂。

  

   【注释】 作者简介:刘征峰,中南财经政法大学法学院讲师。

   基金项目:教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国涉外经济法律体系的重构”(批准号:15YJA820031)。

   [1]参见《国务院关于自由贸易试验区工作进展情况的报告》第一部分。

   [2]例如,商舒:《中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单》,《法学》2014年第1期;龚柏华:《中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》,《世界贸易组织动态与研究》2013年第6期。

   [3]例如,王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,《中国法学》2014年第5期;龚柏华:《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》,《东方法学》2013年第6期。

[4]例如,张磊:《上海自贸区“负面清单”管理模式:国际经验与借鉴》,《复旦国际关系评论》2014年第2期;王中美:《“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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