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刘征峰:负面清单、透明度与法治原则

更新时间:2018-07-24 22:51:05
作者: 刘征峰  
GATT专家组从未援引过该条规定。[32]到1994年WTO框架形成时,也只有9个GATT专家小组的决定涉及透明度原则。[33]

   由此可见,透明度原则在GATT体系中一直处于边缘化状态。

   透明度原则在贸易规则体系中扮演关键性角色发生在WTO诞生之后。该框架之下的透明度原则实际上包含了两方面的含义。一是WTO本身的透明度,如WTO决议和裁决的公开透明。二是缔约国贸易规则的透明度。我们这里要讨论的主要是后者。在WTO框架下,透明度原则从单纯的货物贸易领域扩展到了其他领域(例如TRIPS第63条,GATS第3条)。虽然在内容上与1947年GATT中的规定不存在实质性的区别,但是与GATT专家组相比,WTO专家委员会和上诉机构对于透明度原则的关注度已经发生了根本性的变化。援引该原则的案件大量涌现。[34]事实上,透明度标准已经成为WTO框架的一项基本原则。与1947年GATT的规定相比,WTO法律框架的附件在很大程度上已经对这一概念进行了扩展。以附件1A中的《技术性贸易壁垒协议》(the Agreement on Technical Barriers to Trade,简称TBT)第2.8条为例,它要求成员在不违反适当性的前提下,应按照产品的性能而不是按照其设计或描述特征来制定技术法规。这样的要求使得成员的标准更为清晰、准确。在《实施动植物卫生检疫措施的协议》(the Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures,简称SPS)第2.2条中,它要求成员实施动植物检验检疫措施必须要以科学原理为依据,如无充分的科学依据则不得实施。作为例外的临时措施必须要存在相关且合理的信息依据。[35]实际上,SPS对透明度原则的强化远不止于此。它还要求成员公开阐述检验检疫的相关措施,并设立咨询中心来处理其他成员就其检验检疫措施提出的疑问。[36]此外,SPS还设立了特别的机构,通过强化对其他成员的通知和解释义务来监督和推动成员透明度的提升。[37]很明显,透明度原则本身的内涵得到了强化。透明度原则不再是单纯的法律或者政策公开,它还应当包含法律制定以及实施中的正当程序以及措施本身的合理性。就正当程序要求而言,其已经成为了与透明度原则相生相伴的原则。在United States-Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fiber Underwear一案中,WTO上诉机构认为,透明度原则明显地包含了正当程序方面的要求。[38]在United States— Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products一案中,WTO上诉机构认为,美国国家海洋渔业局等政府部门在认证过程中所适用的内部行政程序具有片面性和不透明性,违反了GATT1994第3条所设定的最小透明度和正当程序标准,形成恣意和不正当的歧视。[39]正如美国学者Padideh Ala’ i所指出的那样,GATT1994第3条作为WTO上诉机构的有益解释工具,已经突破了程序和实体的界限。[40]

   透明度原则从一项辅助性的原则发展成为WTO法律框架的核心原则,与透明度原则的功能密切相关。透明度原则已经逐渐成为判断良治(good governance)的核心标准。[41]在WTO法律框架下,它既形成对WTO机构本身的制约,也是制约成员行为的重要标准。开放的市场必须提供透明的规则已经逐渐成为一项共识。[42]阳光是最好的防腐剂,贸易法律政策的透明化成为消除变相贸易保护的重要工具。不透明的政策实际上会制造出实际的贸易壁垒。按照科斯的理论,信息搜寻成本是交易成本的重要组成部分。贸易政策透明度的缺乏会给贸易参与者造成额外的成本。[43]

   (二)负面清单模式的透明度优势

   在WTO框架中已经取得核心地位的透明度原则对于负面清单模式的发展产生了重要的影响。一般认为,相比正面清单,负面清单模式在透明度方面更具优势。这种透明度优势根植于负面清单的逻辑结构之中。相比于正面清单,负面清单的范围通常较窄,对清单列表进行解释的可能性就越小。如果需要解释的清单范围越小,那么其透明程度自然更高。更为关键的问题在于,负面清单降低了贸易活动参与者获取信息的成本,因为他们轻易就能知道法律允许的领域。[44]保护贸易活动参与者的合理预期是透明度原则的关键之所在。正如国际投资争端解决中心在Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.v.the United Mexican States一案中所指出的那样,外国投资者希望东道国以一种一致、清晰且完全透明的方式采取行动,这样投资者才能提前了解所有管理投资的规则、相关政策的目标以及管理的实践和指令,从而事先确立他们的投资计划以满足这些规则的要求。[45]以NAFTA为例,作为保留清单的附件1和附件2提供了很高程度的透明度。这是由于附件2清单在正常列举保留之外,还附带了现存法律结构的指示,成员的实际开放程度是清晰的。[46]相对而言,以GATS为代表的正面清单模式在清晰性方面仍然存在短板。首先,它不区分现存的措施和将来的限制。其次,在GATS框架中的承诺是以部门(sectors)为基础的,它并不需要提供相关法律结构的指示。[47]再次,这种短板还表现为锁定机制的欠缺。这种锁定机制在NAFTA中被用以锁定附件1中所列的现存不符措施。[48]这种机制又被称为棘轮机制(Ratchet Mechanism),目的是为了防止成员贸易开放程度的倒退。最后,NAFTA负面清单模式的透明度优势还表现在它更为详细地列举了措施而不只是简单罗列部门,因而不会对行业分类方法产生过度依赖,成员也无法通过不列举行业部门的方式来实现限制措施的隐藏。当然这种透明度优势并不存在于所有的负面清单模式中。因为很多负面清单模式不仅针对措施,而且针对具体部门。

   正是由于负面清单在透明度方面所具备的这些优势,其才被作为判断某一经济体市场开放程度的指标。[49]易言之,负面清单的范围相对较窄,且清晰透明,存在高度的可对比性。而在正面清单模式下,这种对比是相对困难的。尤其是,各国通过正面清单所开放的领域往往存在较大的差别。透明度方面的优势是负面清单制度逐渐流行的一项关键原因。正如Sherry M.Stephenson所指出的那样,虽然GATS一再强调透明度,但其内在性质却是不透明的。这主要是由于其所采用的正面承诺机制所导致的。[50]

   (三)透明度原则对于负面清单模式的制约

   虽然相对于正面清单模式,负面清单模式在透明度方面具有优势,但这种优势并不是当然的。如果负面清单的范围过大,限制过多,那么这种透明度优势就会大打折扣。职是之故,透明度原则对于负面清单模式的制约首先应当体现在对于负面清单长度的规制上。清单越长,限制越多,则需要进行解释的可能性就越大,从而会严重降低制度透明度。这也是为什么虽然印度尼西亚、菲律宾和泰国等国在管理外资时采用了负面清单模式,但是仍然备受诟病的主要原因。值得欣慰的是,这些采用负面清单的国家相继缩小了负面清单的范围来提高负面清单的透明度。[51]透明度原则对负面清单模式的另外一项制约表现在透明度原则要求对负面清单的调整不能朝令夕改,应当维持一定程度的稳定性。即使是要对清单进行改革,也需要对改革的理由进行充分的说明。因而一定程度的计划性,或者锁定机制是必要的。此外,透明度原则还要求负面清单的规定应当清晰,特别是其所使用的术语内涵和外延应当明确。在可能的情况下,应当尽量提供配套的指南。能否快捷而清晰地了解某一经济体的贸易管理政策无疑是判断其透明度的重要标准。如果清单所使用的术语和分类方法本身存在模糊和不科学性,那么这一标准自然难以达到。最后,从透明度原则所内含的正当程序要求中必然会推导出这样一个论断:对于负面清单的实施应当统一、公平并且合理。如前文所述,透明度原则的内涵已经在WTO法律框架中得到极大程度的拓展,已经不仅仅限于法律或者政策的公布,这些法律或者政策实施上的透明也被纳入到透明度原则的内涵之中。

  

四、法治视角下我国自贸区负面清单的透明度改革

  

   (一) WTO法律框架反推中国法治改革

   中国在《关于政策制定和制定的体制方面的承诺》中对透明度原则和法治原则进行了承诺,特别强调了法制改革、贸易制度的统一实施、司法审查和贸易政策的透明度。除了在这一部分承诺集中强调透明度之外,其它部分的承诺中同样涉及对透明度原则的强调。在第3部分“关于影响货物贸易的政策方面的承诺”中,对透明度原则的强调出现在进口关税配额、合格评定机构资格要求、有关于汽车和零部件的体制等三处。在第5部分“关于服务贸易方面的承诺”开篇即对透明度要求进行了强调。在第6部分“其它”中,特别强调了政府采购中的透明度问题。值得注意的是,我国入世承诺中并没有明确使用“法治”(rule of law)这样的描述,但前述承诺无疑体现了法治的思想。当然有学者分析,WTO法律框架下的法治原则更多地关注透明度原则,而不关注其成员法治的实质。[52]因为其成员在对于法治的理解上容易出现分歧,但是在透明度方面却相对容易达成共识。因而,WTO框架下的法治原则的核心更多地体现为透明度原则。如前文所述,WTO框架下透明度原则的内涵已经得到了拓展,使其更加接近一种“弱概念”意义上的法治(a thin rule of law)。[53]

   无论是中国在申请加入WTO之前,还是在成功加入之后的很长一段时间内,国外学者对中国能否实现其入世承诺提出了担心。这种担心又特别表现为对相关贸易法律政策透明度和法治状况的担心。[54]

但事实上,我国为了实现入世承诺中的要求,进行了系统性的法治改革,进行了大规模的法律法规的增订和清理工作。我国实现了从“红头文件”为基础的治理模式转向了以法律为基础的治理模式。这一转变最为核心的意义在于增进了我国法制的透明度。很多西方学者对于中国“红头文件”治理模式所引发的地方和中央的政策不一致以及地方政策的不透明提出了担忧。[55]红头文件以不公开为特征,而透明度的基础性要求在于公开。针对这一质疑,中国在入世承诺中就法制的统一问题进行了特别承诺。《立法法》《行政法规制定程序条例》等法律法规的出台使得相关法律法规的制定更加公开透明。以权力为导向的畸形国家治理模式逐渐转向以法制为基础的现代化国家治理模式(rule by law)。从WTO的数次贸易政策评估来看(WTO Trade Policy Review), WTO秘书处的报告亦多次肯定了中国在增进贸易政策透明度方面的进步。以2014年评估报告为例,该报告特别强调了中国在保护公平竞争政策方面透明度的增强。[56]学者们的分析也普遍表明,入世改善了中国的法治状况。[57]事实上,入世对于中国法治状况的提升已经不仅仅局限在贸易相关领域。为了实现WTO入世承诺所作的全局性的调整(比如2000年颁布的《立法法》对法律法规制定权的明确限制),对于中国整个法治环境的提升都产生了重要的影响。我国行政法的改革受WTO的影响尤为深刻。[58]在加入WTO之后,我国相继修订了《行政复议法》《行政监察法》《行政处罚法》和《行政诉讼法》等法律,并新颁布了《行政许可法》《行政强制法》等法律。行政权受约束的观念得到了强化。而权力受约束正是“法治”内涵的重要方面。 WTO法律框架对于透明度原则的坚持,推动了其成员经济体法治状况的改善。入世为我国法治改革施加了压力,也创造了契机。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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