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刘敬东:繁荣“一带一路”法治研究 构建“一带一路”法治理论体系

更新时间:2018-07-04 23:59:41
作者: 刘敬东  

   在“一带一路”建设可能涉及的一些具体法律问题上,许多学者开展了深入研究,并提出了很有价值的解决建议。

   例如,安徽师范大学讲师余筱兰认为,《鹿特丹规则》创设的电子运输记录制度,产生于海上运输电子商务大背景之下,对于中国发展“一带一路”电子商务有很好的借鉴意义。我国应借鉴电子运输记录制度构建跨境电子商务运输法律制度。另外,我国海商法第四章应作相应修改,采纳电子运输记录制度的相关规定。西北大学教授曾加等则提出,应在“一带一路”倡议下逐步完善意思自治原则的相关规定,建议意思自治条款的效力由准据法的内容决定,明确约定涉外合同关系中的法律适用,适当限制意思自治原则在涉外合同领域中的适用,从而避免上述法律冲突的产生。

   湖南师范大学法学院讲师朱雅妮认为,随着可持续发展观念的深入,国际投资实务中出现因环境问题导致投资失败的实例,国际投资法也呈现出借助多边贸易和投资体系应对环境问题的趋势。中国—东盟自贸区应采用符合实际情况的环境附属协定模式,在实体内容上,环境附属协定应包括环境保护水平、环境监督措施等典型条款;在程序问题上,环境附属协定应引入专门的环境争端解决机制。

   北京外国语大学法学院的傅宏宇和张秀认为,“一带一路”国家国有企业在国民经济和社会发展中发挥着重要作用,现有国企国际法律规范是基于传统国企理论构建,不能完整反映“一带一路”国家国企制度现状和发展需求。应基于沿线国家共识,坚持所有制中立、强调国企社会责任、促进包容性增长和可持续发展,是构建与完善“一带一路”国家国企法律制度的重要原则。北京师范大学法学院副教授邢刚提出,中国企业以政府和社会资本合作 (PPP) 模式参与“一带一路”建设时,应给予政府单方变更合同条款充分的重视。

   华东政法大学马克思主义学院讲师花勇认为,海外劳工权益是海外利益的重要组成部分。伴随着“一带一路”建设的持续推进,海外劳工的数量不断增大,遭遇的风险和危机不断上升。现有领事保护已不堪重负,必须制定海外劳工权益保护专门法律,加快与“一带一路”沿线国家签订劳工保护双边条约,加快劳工权益国际立法和执法。中国劳动关系学院法学院公法教研室主任李文沛认为,针对“一带一路”对保护境外劳动者权益带来的机遇与挑战,我国应完善劳务立法、加强劳务管理、优化司法水平,双边以中俄为例,需要双方通过合作协议、法律协调机制和法律教育等手段实现权益保护。区域以中国与中亚地区为例,要求加强政府间协商,同时完善本国立法和法律服务;全球视角下,需要结合劳务合作国际性特点,加快合作协议签署和国际平台搭建进程。

   此外,苏州大学王健法学院教授上官丕亮认为,“一带一路”建设中的公共财产保护应引起高度重视,它是一个宪法问题,应平衡各种关系,切实贯彻宪法精神。“一带一路”建设中的国内外中国公民的人身自由、财产权、言论自由、批评建议权等基本权利的保护问题同样应充分关注。建议制定《“一带一路”建设促进与监督管理法》,并建议国务院每年向全国人大及其常委会报告“一带一路”建设的情况。西南政法大学国际法学院教授张晓君和博士生魏彬彬认为,投资保险机制作为重要的国际投资保护工具,应针对“一带一路”沿线国家的发展水平,充分利用亚洲基础设施投资银行这一国际性平台,借鉴相关国际机制,通过签署条约,创建“一带一路”区域投资担保机构 (R IGA) ,提供投资“一带一路”沿线发展中国家的法律保障。

   针对“一带一路”国家之间的贸易摩擦,商务部调查局干部、中国人民大学法学院比较法学博士研究生白明认为,治理贸易摩擦和谨慎合理运用贸易救济规则,对于“一带一路”倡议的实施具有重要意义。要树立贸易摩擦的法律治理理念,将业界合作作为治理“一带一路”沿线国家贸易摩擦的前置条件,合理设置自由贸易协定中的救济条款,并且着力打造“一带一路”商事纠纷解决平台。

   上海对外经贸大学法学院教授宋锡祥和硕士研究生朱柏燃认为,外国法查明是我国建设“一带一路”进程中准确审理涉外民商事案件的基础,也是正确适用外国法的前提条件。在“一带一路”倡议大背景下,我国应理所当然地对外国法查明制度的立法进行适当的整合和协调,进一步细化外国法查明的责任主体,对于当事人和民间专业机构查明的外国法是否准确有赖于法官适用时行使自由裁量权,而不必对其真实性或合法性承担责任,积极拓展外国法的查明途径,双边司法协助协定中增列专门针对外国法查明的规范,适时增加更多的查明中心,在立法上肯定查明途径无需穷尽、明确查明期限并对于无法查明外国法作出灵活的处理等,从多个方面采取改进措施以提升我国司法的国际影响力和公信力。此外,结合当前“一带一路”之倡议背景及现行立法与司法保障的现状,我国应优化完善相关司法制度,树立大国司法理念,主动淡化司法主权观念,缩小专属管辖范围等;同时,借鉴吸收国内外的先进做法,树立开放性思维和全球性战略。

   中国人民大学法学院副教授许尚豪和博士生康健认为,临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。“一带一路”沿线国家分属不同的法系,所涉事项适用的法律类型多样,因此,“一带一路”视角下的临时性救济制度也具有特殊性,应从多层面构建。

   在“一带一路”建设安全环境建设方面,中国政法大学副教授李卫海认为,海上航运的安全,在“一带一路”倡议中占有重要地位。近年来,海盗、海上武装劫持、海上恐怖袭击等海上暴恐事件频繁发生,对国际和中国海运利益构成极大威胁,对实施海上丝路战略构成严重挑战。以防范索马里海盗为例,聘请专业安保公司实施驻船武装护卫,是确保海运安全的有效模式,不仅符合国际法,也为许多发达国家和地区法律所允许,在夯实中国海洋总体安全上具有战略意义。应在新型国家安全法律观的统合下,加强法律保障,与军舰 (机) 护航齐力协作,共同型构中国海运安全的最佳模式,确保中国海上核心利益的实现。

   此外,一些学者从比较法角度研究了“一带一路”面临的法律问题。例如,清华大学法学院助理教授鲁楠分析了美国20世纪先后两次开展的“法律与发展运动”的经验和教训,提出在“一带一路”的法律移植中,我国应避免线性法律与发展观,法律工具主义观,隐性殖民主义观,“中国模式”完美论和万能论及法律移植的意识形态观五个观念陷阱。

   通过梳理、分析中国学者对“一带一路”法治体系及其相关问题的论文及报告,本文归纳总结出中国学者取得的以上六大方面的研究成果。当然,此次归纳总结不可能穷尽或涵盖全部,但应当能揭示当前中国法学界“一带一路”法治体系及其相关问题研究的基本面貌,并从中得到相应的结论和启示。

   从总体上看,中国法学界特别是国际法学界对“一带一路”法治体系及其相关问题研究高度重视,积极作为,宏观领域及微观领域的学术研究正方兴未艾,这对于“一带一路”建设的长期稳定、健康发展大有裨益。应当看到,随着“一带一路”建设的深入推进,其法治化发展路径面临的各种法律问题将越来越多、越来越复杂,自美国特朗普当局上台以来,以美国为代表的逆全球化及贸易投资保护势力抬头,“一带一路”法治体系建设无疑将遇到巨大挑战,急需更多的、更有针对性的成果以应对各种风险和挑战。虽然已经取得大量研究成果,但与变化多端的国际形势及“一带一路”深入发展的势头相比,法学界的相关研究仍尚显不足,特别是在“一带一路”法治体系构建研究方面、在与全球治理的发展动向之间的关系研究方面、在“一带一路”涉及的国际商事仲裁、投资仲裁制度研究方面、在中国涉外民商事审判制度研究及中国与沿线国家之间司法合作等方面,目前还缺乏有建设性的研究成果,此外,尚未将“一带一路”法治研究成果向世界广泛传播,与国际上的交流明显不足,研究成果向实践转化方面也亟待加强。

   尽管面临许多困难和挑战,但有理由相信,中国法学界将不辱使命,勇于承担起历史赋予的重任,继续奋发而为,为“一带一路”建设贡献更多的法律智慧和力量。

   2015年3月28日,国家发展改革委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。

   作者简介:刘敬东 中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任,研究员,研究生院教授。中国法学会WTO法研究会副会长,最高人民法院第四届特约咨询员,最高人民法院民四庭副庭长(挂职),兼任对外经贸大学博士生导师。国际法学博士,美国哥伦比亚大学、瑞士苏黎世大学访问学者。曾获中国国际法学会2012年度“航天科工”论文奖、2014年中国法学会第七届WTO法与中国论坛优秀论文二等奖、2015年中国法学会第八届WTO法与中国论坛优秀论文一等奖。

   来源:《人民法治》2018年第2期

  

  


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本文责编:陈冬冬
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