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高全喜:新制起于南国:政治宪法学视野下的“东南互保”

更新时间:2018-06-11 01:07:47
作者: 高全喜 (进入专栏)  
那么前文所指出的主流历史学的两个短板,以及法学意义上“准国际法条约”的考察视角就显得狭窄和肤浅了。因为东南互保关涉一种根本性的制度变革之萌动,是传统中国政制史中不可能出现的,也是现代早期国家构建与转型中难得一见的一次富有积极成效的制度创新,其潜在的意义即便在今天也还没有丧失。本文认为对于这个问题的认识,理应从政治宪法学的维度予以审视才可能窥其堂奥。

   (一)国家构建与政治宪法学

   什么是政治宪法学?为什么要从政治宪法学来审视东南互保?对此要先从宪法学谈起。按照流行的观点,宪法学研究的是国家权力的制度设置以及公民权利的保障,它以宪法为研究对象,通过宪法设置的国家制度,研究国家权力如何配置,并通过宪法中的权利条款,研究如何保障公民的个人权利不受国家权力的恣意侵犯。如果依照这种宪法观,显然它们与东南互保没有什么关系,东南互保这个晚清时期的重大中外事件,既没有宪法制度设置也没有公民权利保障什么事情。从通俗的宪法学维度研究东南互保不啻于无稽之谈。

   但是,如果我们换一种思路,情况就会为之一变。其实,宪法学并非如前述的宪法学说那样狭隘,应该说上述的宪法观只是日常时期的现代宪法观,即在一个现代国家的宪法构建完成之后而运行的宪法观,属于创制宪法后的司法中心主义的宪法观,并非包括了宪法学的全部内容,例如宪法创建时期的内容就被作为前提预设省略了,西方(尤其是英美国家)20世纪之后的宪法观大致就是如此。但是,在20世纪之前,尤其是在现代早期的18、19世纪,甚至更早一点的16、17世纪,西方宪法学说的主体却是法政思想谱系下的国家构建学说,这个国家构建既有从封建旧制转型过来的,如英国、法国、德国,也有从新开辟的,如美国,对于这些国家来说,创制宪法、构建现代宪制国家、构筑权利保障体系、守护宪法制度,等等,都属于宪法学的内容。因此,它们又都归为一种现代国家的宪法发生学,集中于政治宪法的主体构建,不同于法律宪法的日程运行,这就是本文所谓的政治宪法学。

   如此看来,政治宪法学就与现代国家构建密切相关了。但是,很多现代国家并不是从零开始构建的,即便是美国立宪建国也是从十三个自治州并通过独立战争以及费城立宪而建立起来的,那么像英国、法国那样的传统封建体制深厚的国家,要构建现代国家以及宪法,就需要处理与传统政制的关系,这里就涉及古今政制的转型,其中发生了变革与革命,例如英国的光荣革命、法国的国民革命等,而且不是一步到位的。宪法与国家的关系,简单地说,就是通过宪法而创制了一个新国家,国家必须通过宪法(即便是英国的不成文宪法)而获得制度的结构形式以及人民参与的合法性。这就是西方宪法所走过的一段历史故事,只有这个故事讲通了,现代国家的宪法运行,即权利保障的宪法司法化才能成立。

   从上述所概括的现代西方的两个上下衔接的故事,我们再来审视中国,再来审视东南互保,其后的叙述和研究也就豁然贯通了。本文的主题是研讨1900年前后中国发生的东南互保之历史法政的内涵。法政是什么,其实从根本上说就是政治宪法,即处于转型时期的国家构建,只不过这个中国的政制转型,即从传统王朝专制体制到一个现代宪政体制的转型,要比英法日诸国更为老大难,所谓三千年未有之变局,所以其经历的动荡、反复与坎坷要复杂和困难得多,其改革、革命与动乱的张力与循环要严酷得多。现在来看,戊戌变法、庚子拳变、东南互保、晚清新政和预备立宪等,都是其中的一环,都是不可绕过的法政事件,用政治宪法学的逻辑都可以把它们贯穿起来。本文所试图揭示的东南互保之历史法政意义其实就是中国政治宪法学的研究课题之一,它关涉现代中国早期的国家构建问题,当然这里的宪法不是成熟国家的现行宪法,而是一种宪制结构的发生学,即一个作为现代中国之根基的宪法是如何从旧制度中逐渐生长和发育出来的。这个历史过程需要革命的助产婆,但更需要法政制度的主体构建。东南互保从这个意义上说就是一种积极的试验,一种伴随着革命动荡而生发的现代国家自我构建的前奏或序曲,它试图在一个行将崩溃的旧制度的框架下寻求或开启一种新创的模式,以为未来的中国探索一种承转启合的变革道路。尽管这条道路未必能够一步走通,但毕竟是一种探索,一种在法政逻辑上不同于旧制度的制度试验,从历史的大视野来看,它无疑属于未来中国的一种图景描绘,一种富有想象力的制度试验。

   (二)东南互保与晚清政局

   说到东南互保,其实有一个首要的问题,即东南互保之协议方的法权资格,这个问题本文在前述中曾暂且隐匿起来,而直接从法律依据以及国际法的效力谈起。为什么要这样处理呢?主要是为了行文方便,即本文先讨论东南互保的对外问题,而把对内问题放到一个更为广阔的历史法政背景下予以讨论。在前述考辩了东南互保的具体内容、法学内涵以及运行效果之后,我们下面就集中研究这个东南互保之发生和演变的国内情势以及具有的承前启后的制度性作用和深远意义。

   当时东南督抚以及幕僚士绅们筹划东南互保并不是没有考虑到资格名义问题,其实从一开始这就是使他们倍感焦虑的事情。一方面他们目睹着北方直隶京畿等地的拳民日益猖獗,势必引发列国的武装干涉,一时间烽烟战起,官场糜烂、社会混乱,战败是迟早的事情。为此,为了他们自己的利益以及国家社稷考虑,也只能另有他图与列强签署互保协议,致使列强各国放心息兵,保东南诸省的平安,这毋宁是需花费一番心思的事情。但另一方面更使他们纠结的是,慈禧把持的大清朝廷并没有听取和采纳他们有关剿灭拳匪友善列强的上奏,反而支持和鼓励义和团的仇洋灭洋活动,这就必然引发中外对抗,招致列强的武装干涉和侵犯。对此,慈禧与朝廷不但没有遵约保护外国使馆安全以及其他中外约章承诺列强利益,反而发出公开与列国宣战的上谕,并要求各地督抚派兵来京畿勤王参战,不惜举国倾力一搏。

   无论是从传统帝制王朝的法规律令,还是从国际法的主权资格学说来看,东南诸省作为国家的地方辖区,封疆大吏作为王朝的臣属,他们都理应遵守王制命令,一致服从中央号令对外宣战,并遵诏派兵赴京勤王参战,全国上下一致对外。对此,刘坤一、张之洞和袁世凯不敢怠慢,并没有公开予以违旨抗命的意愿。但是,问题在于这是一个几乎从理智上看完全错误的和必定失败的国家旨意,且在大清体制上,由于央地制度演变的复杂性以及决策信息传递上的时机把握,便给那些积极参与筹划东南互保事件的督抚大臣们留下了审慎议定的空间。据目前史料记载,慈禧指派朝廷给各地督抚下达的宣战并派兵的诏命是通过传统的驿站快马传递的(当时官方的电报通信因八国联军攻陷北京已不敷使用),而盛宣怀掌控的邮政则把这个信息通过密电发给盛宣怀并由他告知刘坤一和张之洞,也就是说,这两位决事的总督在收到朝廷旨令之前就提早知道了慈禧对外开战的信息,并着手考虑应对方案。还有值得一提的是,因靠近京城,山东巡抚袁世凯最早收到朝廷旨令,他对于这个旨令当然内心大不赞同,但如何应对还需审慎考虑,他通过电文把这一旨令信息通告张之洞、刘坤一和李鸿章,显然希望这几位地位和声望显赫的重臣能够事前筹谋方略。此外,6月24日盛宣怀也致电李鸿章、刘坤一和张之洞,请他们对济南发来的电报万勿声张,勿要参战,然后提出由上海道与各国领事订约互保的建议,次日盛宣怀又致电三人,秘告“朝政皆为拳党把持,文告恐有非两宫所自出者”,认为欲保全东南以保宗社,东南诸大帅须以权宜应之,恳请速定办法。当天就收到李鸿章回复:“二十五诏,粤断不奉,所谓矫诏也。”李鸿章反应迅捷,意思明确,有消息说李鸿章之所以“胆敢”如此,是因为收到了荣禄6月21日的信,告诉他对北京的谕旨不必继续予以重视。盛宣怀当即将李的电文转给刘坤一和张之洞,恰与二人宗旨正相契合。经过盛宣怀等人的居中联络,他们决定以“不奉矫诏”的名义,抗辩朝廷与列国宣战的谕旨,并为筹划东南互保提供依据。

   关于“矫诏”中国历史上不乏其说,但究竟这次清王朝发来的诏令是否属于矫诏,一时难以辨析清楚。按理说,这份诏令并非出自他人伪造,从形式上看很难说是矫诏。不过,戊戌政变之后,朝廷并非铁板一块,具有统一的意志,所谓帝党后党也并非全系谣传,至少慈禧他们挟持光绪帝多次企图废帝换储。在决定与列强开战的四次御前会议中,光绪帝是明确表示不赞同抚招拳匪而与列强贸然开战的,只不过慈禧一意孤行,加上顽固保守派一干大臣,他们愚顽不冥、私利熏心,企图借义和团反洋灭洋以达到剪除光绪帝及其党羽的目的,所以才悍然开战,置世界大势、社稷江山和黎民百姓于不顾,其结果只能是导致快速的失败。从这个实质意义上,也可以说朝廷下达的诏令是一种“矫诏”,没有真实地表达帝制国家的应然旨意。李鸿章、张之洞、刘坤一等封疆大吏从实质合法性上也可以违抗这种矫诏,按照他们所理解的国家意志行事,东南互保由此也可以说是依照应然的国家利益原则而采取的地方自保行为,属于形式违法实质合法的行为。无论怎么说,东南督抚们遵循着李鸿章、张之洞关于“乱命”“矫诏”的说辞而开始自行其是,部署与实施与列强的和平协议,以达成东南互保的客观效力,或许在他们心中有一份与“矫诏”对立的“天命”,这个“天命”类似于西方的“自然法”或中国古来信奉的“天道”,这个自然法式的“天命”或“天道”高于朝廷颁布的实证法或国家律令以及紧急传达的诏令。

   基于上述晚清时局的背景,我们再来讨论东南互保章程协议的中方法权资格问题,就或许可以说通了。从形式法理学来看,东南督抚以及上海道台并不具有与列强诸国签署章程协议乃至换文照会的法权资格,具有此资格的应该是享有主权的国家主体,即大清政府,东南互保的这个准国际法协议显然违背国际法的一般形式要求,也与清帝国的律令相抵牾。对此,中外双方都是知晓的,例如张之洞、刘坤一在部署东南互保的对外联系时,就非常谨慎,指派上海道台余联沅出面与上海各国领事接洽,并商议如何处理章程对外换文、照会的授权问题,尤其是朝廷宣战谕令发布之后,更是倍感纠结,其原因依然是这个形式上的法权资格问题。他们违抗圣旨与列强缔约,那就是抗旨违法、分裂国家、叛国投敌,很可能导致杀头之罪。那帮顽固保守派端郡王载漪、刚毅、赵舒翘等人就是这样上奏朝廷的,他们攻击刘坤一、张之洞“迟不奉诏应援,至蹈京师失陷、两宫蒙尘,该当何罪?”诬陷“互保是名,保国是假,保己是真”。从法律形式上审视,东南互保的主权资格确实是缺位的,对此,林世明认为,东南互保“严格来说乃一种分裂运动,绝非光荣体面情事,故绝无必要予以刻意赞褒”。“古代人臣无外交,地方政府订约是违法的。按中外惯例,要国家元首或特别经授权之代表,才有对外方的缔约之权。东南互保运动中,除福建省正式与各国领事签约外,其他各省与列强均未正式缔结协定,列强虽有照会的承诺,但为其日后本身的利益起见,均拒绝正式签约,故此种照会根本不负有任何法律之约束。张之洞、刘坤一及盛宣怀等和各国领事的订约,显然是一种权宜之计,虽然是权宣之计,却使东南半壁河山得以粗安。但在国际法立场看来,中外双方均是欠缺缔约足够的合法条件。”

本文认为上述所论只是一种形式法理学的教条之论,缺乏对于中国传统社会面临政治变革的历史大格局的演变视野和本质认识。如果从实质法理学来看,李鸿章、张之洞等人关于“乱命”“矫诏”的识见,就洞察了历史政治的经纬,东南互保固然在形式上不具有合法性,但实质上无疑具有更为深厚的法理学依据,即在危难时刻,在国家存亡的非常时期,一种基于地方自救、匡扶国家的宪法法理学还是有其存在的运作空间和实质正当性的。东南互保之章程暂时把国家主权问题悬置起来,由地方主体代表悬置未定的国家主权主体来行使对外商议、签署、换文和照会的协议行为,以待将来再另行予以弥补。类似的情况,在西方现代早期的国际法中也曾经出现过,例如,英法百年战争中的各种签约主体之间的协议,协议内容和签约者也是变来变去,英国和法国也都并没有显示出一个持久不变的主权国家的主体特性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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