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高全喜:新制起于南国:政治宪法学视野下的“东南互保”

更新时间:2018-06-11 01:07:47
作者: 高全喜 (进入专栏)  

   (一)章程、换文与条约

   从一般的法学意义上看,所谓“东南互保”指的是中国清王朝统治时期东南各省督抚与外国政府订立的一种涉及特定时间与地域的外交与防卫的合同或章程或协议。不过,从规范的意义上说,上述定义马上就面临着一种吊诡或质疑,诸如:东南各省督抚,他们是否具有涉及外交事务的对外处置权力呢?中国的清政府在其中为什么隐匿不存?所谓外国,是哪些国家以及哪些政府,它们是否授权其代表或领事办理相关事务?还有,这些涉及防务、安全等方面的协议内容是什么,它们是否具有与国际条约相类似的强制力呢?等等。显然,从规范法学的角度来看,上述问题均模糊不清,都难以给予某种明确的规范性解释。但应该指出,规范法学只是一种理念或价值,并不等于实际的法律条款本身,甚至也不排除现实运行的法律事实有其自身的有效性乃至规范性。就中国在1900年前后发生的这场东南互保行为,显然不属于常规的国际法意义上的例行约章,但它们确实是客观地发生了,且产生了具体而确实的实证效果,达成了某种法律条约所欲求的法律效力。因此,从法学的视角来审视这个东南互保并探讨其法学的意义,不仅是成立的,而且也是恰如其分的,因为如果东南互保不具有一定的国际法意义上的制约力,那么整个事件的效果也就无从谈起,甚至产生另外一种完全相反的情况也未可知。所以,我们只能就这个事件的历史特殊性或视为非常时期的法学案例来分析其所具有的法律意义。

   下面先谈第一个问题,关于东南互保的法律依据,即它们是否一种国际法意义上的约章呢?对于这个问题,当时的国人包括封疆大吏和士绅幕僚等,均是有明确意识的,即从一开始,中国方面就是试图通过一种正式的约章来要求各国驻沪领事代表各自政府予以签署的。也就是说,当时两位总督刘坤一、张之洞议定后授权上海道台余联沅以及盛宣怀,召开各国领事会议,试图达成一种正式的国际法意义上的协约。但是,这只是中国一方的一厢情愿,据历史学的研究显示,当余联沅、盛宣怀把两份章程,即《保护上海长江内地通共章程》和《保护上海租界城厢内外章程》,于1900年6月26日下午在会审公廨与各国驻沪领事举行的会议中,出示给各位外国领事商议,并试图请他们代表各国政府予以签署时,得到的回答却是他们各自要回去请示汇报,然后相机行事。也就是说,东南互保的核心文件即两个章程,当时并没有获得明确的法律意义上的签字文书,而其后的结果,也并没有按照中国方面的所愿,达成一个一揽子的与列国政府签署的协议文件,而是各国领事分别以自己的方式对于这两个章程表达了来自他们各自政府的大致赞同意见。

   东南互保的两个章程从法学形式上确看实有些吊诡,这里存在着某种矛盾或悖论,但它们又并没有解除或否定东南互保两章程的法律性质,也就是说,两个维系或支撑东南互保的关键章程依然有效,或依然具有国际法的某种效力。我们先看英国方面的回应,英国作为在东南诸省最有势力的列强,它的回应至关重要。鉴于此前英国担心沿江商贸口岸以及教会遭受拳民祸乱曾派军舰进入长江口,对此刘坤一电嘱驻英公使:“(《东南互保》)九款请催覆,英商务最重,照常之外,劝勿多派船入江,免百姓惊疑生事。”英国外相承认条款“其意甚美”,但仍表示“只能作为条陈,不能作为约章,因中有英国权利不便委弃”。这样的外交遁词,意味着英国在享受保护的同时,保留了将来行动自由的余地,而不必担负条约义务。英国政府的这一态度,无疑影响着东南互保协议的签署,其他列强当然基于各自的利益也愿意效法,在会议第二天(6月27日),领事团决议作一共同声明,由领袖领事华德师照会上海道,其文录下:“昨承贵道与盛京堂面述,两江、两湖制台诚意实力保护地方安静及保民命财产,倘有匪徒滋扰受损,愿为担承各节。各领事闻命欣慰,嘱转道谢悃。某等兹欲使两位制台得知,前在大沽各西国合兵,提督曾出告示谓,此次用兵实为专攻团匪,及阻挠救脱在京及他处遇险之西人而已。并欲申明,我各国之政府前时、现今均无意在扬子江一带进兵,不独一国不如此做,合力亦不如此做,为此布达。”该声明实际将昨日会议答言书面化,并未对中方所拟章程作直接回应。6月28日,余、盛会晤华德师,催问章程可否得到各国赞同,后者表示“宗旨均合,条目须酌”,仍不肯给出确切答复。

   总的来看,列强各国对于东南互保的两个章程,基本上是充分体谅和认同的。此前各国驻沪领事也与中方多次交涉,并上报各国政府,因此,在原则上列强各国似乎也大体遵守了这两个章程的条款内容,虽然英国政府以及领事霍必澜也曾引发过可能破坏东南互保的插曲。按照法律的逻辑,既然认同并且愿意遵守,那就应该签署相关文件。但是,英国以及其他诸国却予以拒绝,也不愿意把它视为一种正式的约章来看待。也就是说,他们不愿承认它的正式的国际法的约束力。这显然不符合法律的逻辑,也非一般的法理学所能说通。但是,基于当时的现实背景,对于中国一方的这种吊诡式的回应却是可以理解的。按照霍必澜的说法,两个章程里的条款内容都已经包含在南京条约以降的有关中英签署的各种约章之中了,而第一个章程的第5、6、7等条款,对于英国政府的行为构成了某种限制和约束,故难以作为约章签署。英国的这个解释逻辑,其他国家诸如法国、日本和美国等,也都愿意接受。实际的情况是,各国政府赞赏东南督抚提出的这个维持东南中国秩序、安全与和平的东南互保章程,并且也都申言他们的利益获得有效保障后,将不派军队和军舰进入东南各省的领地,不在沿海和沿江派驻军队保护它们的利益和侨民等,这样也就客观上达到了中方发起东南互保的目的。

   赞成、遵守,但不签约,这就是当时列强各国对于东南互保的官方意见。显然,这里直接地表达着某种政治上的“不平等”,并且显示出列强在这个东南互保事件上的主导权。它们为什么能够不顾国际法的基本规范而如此作为呢?这里有着形式与内容两个方面的原因。首先从形式上看,由于东南督抚联合提供的这两个章程并非中国政府即清王朝提供的,且当时清王朝已经正式发诏与列国开战,直隶北方中国烽烟已起,各国发兵攻陷大沽炮台并进军北京,所以难以同时在东南中国与中国地方政府签署正式的约章,这种做法不符合国际法的一般准则。但更为关键的是实质内容,即列强各国希望在东南各省兵不血刃地获得既往条约达成的各种商业利益和侨民安全,制止义和团反洋灭洋的狂澜蔓延,并且腾出军事力量在北方中国一举获胜。因此,对于东南互保,列强各国基于自己的利益考虑,基本上是赞同和支持的,并且也是大体予以遵守的。不过,从章程的具体条款来看,它们又不愿受制于这些章程的法律约束力,尤其是第一个章程里的三个条款(第5、6、7条),涉及军舰入江、吴淞炮台和上海制造局、火药局等重要军备设施。他们认为章程里的这三个条款只是规定了列国需要遵守的义务,对于这些义务性的单方面约束,列强不愿明确受制于此,它们需要所谓自主的行动能力。上述列强的观点显然有悖于国际法的平等(更确切地说是对等)原则。因为,就整个东南互保的两个章程,尤其是最为重要的第一个章程《保护上海长江内地通共章程》9条来看,完全是一个权利义务对等的体现着平等原则的章程,其法律形式和内容是充分匹配的。

   《保护上海长江内地通共章程》9条内容如下:

   一、上海道台余,现奉南洋大臣刘、两湖督宪张电示,与各国驻沪领事官会商办法,上海租界归各国公同保护,长江及苏杭内地均归各省督抚保护,两不相扰,以保全中外商民人命产业为主。

   二、上海租界公同保护章程己另立条款。

   三、长江及苏杭内地,各国商民、教士产业,均归南洋大臣刘、两湖督宪张允认切实保护,并移知各省督抚及严伤各该文武官员一体认真保护,现已出示禁止谣言,严拿匪徒。

   四、长江内地,中国兵力己足使地方安静,各口岸已有各国兵轮值,仍照常停泊,惟须约束水手人等,不可登岸。

   五、各国以后如不待中国督抚商允,竟至多派兵轮驶入长江等处,以致百姓怀疑,借端启衅,毁坏洋商、教士人命产业,事后中国不认赔偿。

   六、吴淤及长江各炮台,各国兵轮切不可近台停泊及紧对炮台之处,兵轮水手亦不可在炮台附近地方操练,彼此免致误犯。

   七、上海制造局、火药局一带,各国允兵轮勿往游戈、驻泊及派洋兵巡捕前往,以期各不相扰。此局军火专为防剿长江内地土匪,保护中外商民之用,设有督抚提用,各国毋庸惊疑。

   八、内地如有各国洋教士及游历各洋人,遇偏僻未经设防地方,切勿冒险前往。

   九、凡租界内一切设法防护之事,均须安静办理,切勿张皇,以摇人心云。

   显然,章程中的第1—4条,主要是规定了中方的义务,即中国东南各省督抚有义务维护社会秩序,防范拳民匪徒,保护中外商民生命产业以及传教和侨民、教堂的安全,维护治安与和平。或者说,这些条款体现着一种列国在中国的法律上的权利保障(依据既往各种中外约章)。与此相对,章程也提出了中方的权利,即体现为列国的义务,集中于第5、6、7条之中。由此可见,这份章程其实是一份权利与义务对等的契约,完全符合国际法的基本准则。本来,这份体现着中外各方共同诉求和利益对等的协议,中外各方是应该签署的,它们体现着契约者双方的合意和共识,也符合对等的国际法准则,但列强各国不愿签署,这就明确地表现出外国列强的倨傲无理和不尊奉国际法准则的非平等强势态度。他们不愿受制于国际法的约束力,要求随时具有破坏这个协议的自由裁量权和处置权,他们需要这份协议的权利保障并要求对方遵守义务,但他们可以不遵守义务,并由此不承担相应的法律责任。这显然是赤裸裸的不公义和不对等,为什么呢?因为他们强势,他们掌控着制约中国的武力,所谓强权即公理,这就是他们的法律逻辑。由此,应该指出,这个享誉海内外的“东南互保”其实是建立在一种不对等、非正义的国际法的强权准则基础上的。

   尽管如此,即东南互保的协议并没有获得外国列强的签约认同,且其法理学的基础是不对等和不正义的,但是否这个协议就无效,或者说,东南互保就不具有国际法上的资格、价值与意义了呢?答案显然并非如此简单。从严格的国际法规范意义乃至从一般的国际法准则来看,东南互保的两个章程由于列强各国并没有签约,加上形式上中方主体资格的模糊性,因此不能把它与既往的一系列中外约章等同起来,视为一种国际法条约。但是,从国际法的历史演变以及国家间关系的实践来看,国际法的协议并非只有一种双方签字认同的条约形式,而是具有多种形式,通过换文、照会等形式也可以成为一种国际法意义上的协议。当然,条约与换文、照会等形式具有等级和内涵的不同,例如,国家间的正式协议一般采取相互签约承认的条约形式,它们处理的主要是关涉国家间重大军事、外交和经济方面的谈判约定,换文和照会相比则要弱很多,它们一般处理国家间的次要事务或临时性的事务,并不要求双方的正式签署。对此,国际法理论界就有相关的讨论,认为“换文”(exchange of notes),即指当事国双方通过互换外交照会,就彼此关系事项达成协议,“它是两国政府用以缔结条约的简易形式。换文的生效通常无须批准,但在国际法上一向属于条约的性质”,“换文往往言明签署后立即生效而不需要经过批准,在国家间需要迅速缔结和执行协议时,这种形式是特别方便的”。

从上述情况分析,东南互保两章程尤其是第一个《保护上海长江内地通共章程》(中文文献中把它称呼为《东南互保约款》其实是不准确的),属于国际法中的换文和照会形式,它们虽然没有获得对方(列强各国)的正式签署,但仍然把相关的事项以及各自具有的权利和义务明确照会给对方,并获得它们的认同和同意,并依据这种协议形式,也具有一定的约束力。按照国际法的惯例,有些“章程”(regulations)有时自身也可以构成一项条约文书。“章程”的生效,可以通过双方签署或者换文来实现。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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