摘要:  形式主义的分权学说，以“保卫自由”为正当性基础，强调国家权力之间边界清晰地分立，反对权力混合。但在实践中却遭遇到挑战。德国战后发展出的“功能适当原则”，在关注个人自由保障的同时，同样重视国家权力行使的“正确性”，主张应将国家职能配置给在组织、结构、程序、人员上具有优势，从而最有可能做出最优决定的机关；同时也不再教条化地强调权力的分立和对抗，国家职能的最优化实现同样构成权力配置方案的正当性基础。功能适当原则修正了传统的分权学说，对于我国优化国家机构设置和职能配置的改革，也具有参考价值。

　　 关键词:  分权学说；权力混合；功能主义；国家任务

　　 近代以来，分权学说取代混合政体学说成为西方国家权力配置领域的统治性学说。分权学说以个人自由的维护作为其正当性基础，也因此有着很强的意识形态性。此种意识形态性使其往往被教条化地理解，形成了一种形式主义的分权观念：强调立法、行政、司法三权之间边界清晰的绝对分立，反对权力的混合交织。然而在实践中，这种理想模型却遭到不断的冲击。在国家权力运行的实践要求下，一种功能主义的国家权力配置学说开始出现，对传统的分权理论进行了反思、补充乃至重构。在这方面，德国战后发展出的“功能适当原则”具有代表性。本文意在梳理形式主义分权学说的正当性基础以及其所遭遇的困境，并在此基础上，评介德国“功能适当原则”的实务和理论发展。在我国，也存在对分权学说的形式主义的，甚至是教条化的认识。[1]因而希望在丰富和更新相关知识的基础上，为我国当下正在进行的国家治理体系和治理能力的现代化建设，特别是优化国家机构设置和职能配置的改革，提供可资参考的比较法资源。

　　 一、自由作为分权学说的正当性基础

　　 毫无疑问，分权学说在过去几百年统治了人类关于政治组织的思考。三权分立构成了一种理想模型或者基准模型。成为人们思考一切国家权力配置问题或者政治设计问题的基本标准。在近代的启蒙运动和资产阶级革命中，分权学说是自由主义学说的组成部分，是“自由”这一价值目标在政体问题上的自然推演。[2]对于自由（特别是消极自由）价值的高扬，使得西方政制思想的主流从历史久远的“混合政制”一变而为“三权分立”，并形成了延续至今的统治地位。自由构成了分权的正义准则。分权学说的论证逻辑，是从“分权可以保证自由”这一信念开始的。基于专制统治的历史经验，自由主义者们认为国家会妨碍自由，因此必须控制国家权力，让国家的权力行使不会反过来损害个人自由。如果国家权力集中于一个个人或者机构，就会导致暴政。在孟德斯鸠看来，“政制的直接目的就是政治自由”，因而必须分权，他做了这样的经典论证：“当立法权和行政权集中在同一个人或者同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[3]

　　 不难看出，分权的必要性，来自于限权的必要性，最终来自于自由这一正义目标。[4]此种以消极自由为目的的三权分立学说，在美国制宪中得以贯彻。在美国的殖民时代，“公民自由是许多政治学者关注的焦点，他们认为这是在新世界建立的共同体的本质特征。……好政府是有限政府（constrained government）这一观点却无处不在，而要实现有限政府，唯有把‘政府框架’建构成一种分立而又相互控制的机构的多元混合物”。[5]作为美国联邦宪法的最重要的宣传者和解释者，麦迪逊也从人性论的角度论证了分权的必要性，“倘若组成政府的人都是天使，对政府的外部控制和内部控制，也都成为多余”，[6]因此要防止权力集中，通过分权让野心对抗野心。在美国制宪会议和各州批准新宪法的辩论中，一个观点反复出现：“国家本质上是一种危险的社会机构，为了人民的福祉，它必须拥有强大的权力，但如果对这一权力不加控制和限制，公民的自由就会受到威胁。”[7]在当时，即使是对联邦宪法持反对意见的人，同样赞成通过分权来控制国家，“可以把革命原则总结成是有限政府原则。联邦党人和反联邦党人都同意，政府的适当目标应当是追求保障个人权利这一有限目的”。[8]他们对新宪法的典型批评是：“其中的分权不是太多了，而是太少了；其中的制衡也不是太多了，而是太少了。”[9]他们所担心的正是分权的对立面：权力的混合，他们认为新宪法存在三种权力的严重混合，而没有彻底的权力分立，就无人承担责任，“如何能有自由”。[10]正是基于对“国家损害自由”的警惕，对权力混合的担忧，分权学说被美国宪法所接受，并对整个西方世界产生了深远影响。“仅仅二十余年的辩论，美利坚人就摧毁了古老的混合政府理论，为他们在1776年创建的政体找到了新的诠释”，[11]美国人将分权看作良好政府的首要原则，并实践了一分为三的权力划分，这“扩展了自由主义的分权理论，更将它们提高到宪法理论的最前沿”。[12]

　　 欧洲的情况也类似，同样是用自由来论证分权。1789年法国《人权宣言》第16条“凡人权无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”成为了坚强的信条。康德在1797年出版的《法的形而上学原理》中也认为：“每个国家包含三种权力，人民的普遍联合意志，在一种政治的‘三合体’中人格化。它们就是立法权、行政权和司法权。”[13]对此，康德信念甚笃，他在为人类构想“永久和平”时，认为“永久和平的第一项正式条款”就是“共和体制”，这首先是根据社会成员作为人的自由原则（自由作为目的），而“共和主义乃是行政权力（政府）与立法权力相分离的国家原则；专制主义则是国家独断地实行它为自身所指定的法律的那种国家原则”。[14]如果没有分权，就是专制暴政。卡尔·施米特认为，康德等哲人的论说显然都受到了《人权宣言》的影响。按照施米特的概括，公民自由的观念引出了法治国的两个基本原则：一个是“分配原则”，也就是个人自由被预设为先于国家的、原则上不受限制的东西；另一个原则是“组织原则”，内容是“（原则上受到限制的）国家权力由几个机构共同分享，并被纳入一个受限定的权限系统中”。[15]这里，自由是目的，而分权是手段。卡尔·施米特甚至不无遗憾地说：“就连黑格尔也坚持这一区分。”[16]我们知道，黑格尔持“国家有机体说”，认为有机体的本性决定了“如果所有部分不趋于同一，如果其中一部分闹独立，全部必致崩溃”，但他仍然赞同“各种不同的权力及其职能”的划分，认为这是“普遍物不断地、合乎必然性地创造着自己”。[17]可以讲，基于自由的分权正当性论证是一种被普遍信奉的自由主义的意识形态。“权力分立已经成为权力制衡的前提，并成为自由法治国思想的重要因素。”[18]

　　 没有必要做更多援引来说明分权学说在近代西方宪法政治的制度和理论中的统治地位，以及其与反对专制维护自由的政治理想之间的密切关系了。近代以来，分权与否甚至被很多人看作判断政治统治是否具有正当性的标准，或者自由社会与非自由社会的制度结构区分。然而，基于自由理想而对分权体制的正当性论述，却从一开始就遭受质疑，而国家机构的组织与运作的实践更是在不断打破三权分立的基本逻辑。可以说，三权分立在现代已被相当程度地祛魅了。

　　 二、形式主义分权学说的祛魅

　　 近代以来关于国家权力配置的争论中，隐含着一个理想化的分权学说。这个“理想型”是形式主义的，在分权上泾渭分明，简洁、清晰、漂亮，易于理解和记忆。英国学者维尔这样概括人们心中关于分权的“纯粹学说”：“政治自由的建立和维护的关键是：政府被划分为立法、行政和司法三个分支或三个部分。三个分支的每一都有相应的、可识别的功能：立法、行政和司法的职能。每个分支都必须被限定于行使自己的职能，而不被允蚕食其他分支的职能。进而，组成这三个分支的人员一定要保持分离和区分，不允许任何个人同时是一个以上分支的成员。这样每个分支将制衡其他分支，并且没有任何一群人能够控制整个国家机器。”[19]然而这种理想化的、形式主义的分权学说，在实践中却遭到了强烈的质疑，而其基于“保卫自由”的正当性基础，也在相当程度上被祛魅了。对于形式主义分权学说的反思与批判，主要有如下几方面。

　　 （一）分权不足以保卫自由

　　 首先的质疑是：三权是否能够真正彻底分立，并且还能如其承诺的那样保证自由？这一质疑伴随着三权分立体制的诞生。在美国制宪时的反联邦党人看来，美国的新宪法违背了自由原则，因为新宪法的分权并没有做到彻底的分权。[20]而在麦迪逊看来，这种看法是不明智的。麦迪逊认为反联邦党人误解了孟德斯鸠，孟德斯鸠并不反对“部分职能交叉”和“彼此控制”。[21]而且，从历史经验看，殖民地时代的各州也都存在三权的混合，“各个部门完全彻底分开的做法，却连一个孤证也找不到”，[22]新宪法对三权的适度混合是正确而且必要的：“三权分开这个政治格言，并不要求把立法、行政、司法三个部门彼此彻底隔开。……若不像现在这样彼此联系和交织，使每个部门对另外两个部门有一份以宪法为依据的控制权，这条政治格言所要求的一定程度的分开，作为自由政府的基础，在实践中永远无法正式坚持。”[23]麦迪逊当然赞同三权分立，但他却反对那种教条化的理解，明白绝对的权力分立的不可能。为了自由这个目标，权力需要适度的混合。极端的分权会使得国家变得虚弱，而虚弱的国家不足以保卫自由。在《联邦论》的第一篇，麦迪逊就指出：“为保障公民权利，政府必须有权有效”，而对“希望政府有权有效，本是理性苛求，却被辱骂为爱好专制，敌视公民权利”颇感无奈。[24]

　　 实际上，形式主义的分权学说只是一种“浪漫的自由主义承诺”，[25]根本无法付诸实践，也得不到实证经验上的证明。极端分权使得国家无法被建构，即使勉强建构，也将虚弱得一事无成。维尔认为，对这种取向于消极自由观的分权学说最有力的批判在于，“聚焦于防止政府侵蚀个人自由导致了一些弱化政府的措施，以至政府无法行动来为社会经济生活提供必需品，而这是个体恰当发挥才能的关键所在”。[26]自由主义毕竟不是无政府主义，自由主义的分权学说的主张者们也认为政治自由需要不可或缺的、最低限度的“强有力政府”，分权学说的衰落是与承认政府需要集体行动的认识相关。也就是说，相互分立的国家权力，必须相互协调，相互配合，才能为个人自由和发展提供必要环境。阿克曼教授将麦迪逊所设想的不同权力分支之间讨价还价、相互说服并最终相互和解的状态称作“麦迪逊期望”，[27]正是对国家治理能力的美好期待。按照自由主义的分权学说，自由是目标，分权是手段。然而，因为权力的分立与平衡而被弱化的国家，却可能无力保卫自由，手段无法达到目标。[28]分权学说必须与人类传统中的“混合政体”结合起来，才能真正得到实施。

德国学者赫费在分析“政治的正义性”时指出，现代的政治设计是由两种基本经验激发起来的：一是共同体的极端危机的经验，即法和国家制度的动摇；二是政治关系的极端批判的经验，即受剥削和压迫的经验。拒绝承认基本人权，构成了压迫的极点。[29]也就是说，出于自由被侵犯的历史经验，人们设想通过分权来限制国家权力。然而，人类社会并不从根本上反对国家统治，“为了保障和平，为了人类有可能继续生存下去，并获得自由和幸福，法和国家是必要的”。[30]因此，任何负责任的、理性的政制建构，都不可能采用极端的、形式主义的分权模式，而是必然要保留相当的权力混合。麦迪逊所讲的“政府有权有效，公民享受权利，二者可兼而得之”，(点击此处阅读下一页)