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高鸿钧:权利源于主体间商谈

——哈贝马斯的权利理论解析

更新时间:2018-05-17 21:14:14
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  
这种进路试图改变个人主义的思路,恢复私法的道德内容。他建议从伦理和道德的角度来考虑私法问题,重视人际关联与互动,主张用社会权利来补充主观权利。哈贝马斯认为,上述两种思路比以前的观点已经有所改进,它们都已经注意到了个人自由与建制化的秩序之间的关系,注意到了福利国家时代社会和法律的变化,尤其是后一种思路已经注意到了权利具有主体间互相承认的特性。但在他看来,对于权利进行功能主义的诠释会导致权利的工具化,从而会忽视权利的基础地位。他认为,雷泽的私人主观权利与社会权利互补论也不能令人满意,因为这两种权利分别属于两种法范式,不应简单认为它们可以实现互补。同时,主观权利也并不必然导致个人的孤立,关键在于不应把权利看作是单个人的利益。他引用米歇尔曼的话说:"权利毕竟既不是一支枪,也不是一台独角戏";"它是一种关系"和"关联性的一种表达"以及一种合作形式。 由此,哈贝马斯开始转换视角,把主观权利纳入他的交往行为理论和商谈论体系来加以理解。

   哈贝马斯在梳理并批评了上述关于主观权利的各种观点之后,提出了自己的观点。我们可以将他的观点归纳如下。第一,主观权利不是个人与生俱来的权利,因为在人类漫长的历史上,并不存在主观权利的理念和制度。只有到了现代社会,个人从各种身份制团体挣脱出来之后,主观权利伴随着个体意识的觉醒才逐渐生发出来并在现代法律中取得了优势地位。主观也不是国家法授予的,现代国家是法律共同体,它是为保护权利才建立和发展起来的,客观法并不具有高于主观权利的地位。主观权利不是"自然权利",因为作为"自然权利"基础的"自然状态"根本就不存在。主观权利也更不是神灵赋予的,因为只有人从神灵的魔阵中解放出来之后,即在社会实现人本的世俗化之后,权利的观念与制度才有可能得以涌现和发展。这样,哈贝马斯就拒斥了"权利自赋"、"权利天赋(确切说是自然赋予)"、"权利国赋"和"权利神赋"几种主要的权利发生论。他认为,权利应是平等自由的主体互相承认和授予的,是人们合作、人际沟通和主体协商互动的产物。借助这些权利,人们享有对他人提出主张、请求和向司法机构寻求保护和救济的资格和能力,并为能够实际享有这些权利而尊重他人的权利,承担相应的责任和履行必要的义务。显然,这种主体互动和商谈的权利观是源自哈贝马斯的交往行为理论。这种理论从语用学的言语行为理论出发,拒斥单个主体或整体宏观主体的传统进路,采取主体间性的商谈论视域重构权利理论的基础。第二,哈贝马斯认为,基于个人中心主义或国家中心主义的立场来理解主观权利都是误入歧途。前者认为主观权利具有道德基础,优位于国家的政治立法;后者认为在现代道德多元化的时代,法的道德性无法证成,为了维护法律自主性以及由此而来的法律确定性,主观权利不得不服从国家实在法的权威,实际上是成为了实在法的副产品。在他看来,主观权利与客观法不存在地位孰高孰低的问题,它们本来同源同根,即都源于主体之间的交往互动和相互承认。从逻辑的角度看,人们首先互相承认各自的主观权利,然后觉得有必要把这些权利赋予法律的形式,从而获得法律的确认、保护和协调,于是客观法就产生了。就实际的过程而言,它们并没有先后的顺序,都源于以商谈原则为基础的民主立法过程,是一种内在关联的同构关系。它们的合法性根基不在于道德的权威,也不在于国家实在法的强制力,而在于民主的交往过程的商谈程序及其论证理由。关于这一点,我们在后文还会具体阐释。

   哈贝马斯在重新阐释了主观权利的根基之后,开始探讨客观法的合法性问题。根据霍布斯的理论,在"自然状态"下,利己的个人之间相互为敌,因为当时弱肉强食是生存的基本法则。但人类毕竟具有理性,因而在反复的博弈中和无数的教训中逐渐摸索到了自然法规则并根据某些自然法规则享有"自然权利"。然而,在诉诸"丛林规则"的"自然状态"下,缺乏任何权威的社会组织和公正解决冲突的诉求机制,因而"自然权利"毫无保障,不得不诉诸结果极其不确定的自力救济。人们为了获得安全,使得"自然权利"获得可靠的保障,不得通过社会契约把"自然权利"毫无保留地转让出来,从而组成国家和建立政府。同时,为了能够有效地维护秩序,防止倒退回"自然状态",这种国家或政府就需要建构成作为庞然大物的政治"利维坦",其权力的存在和运行不受任何限制。在霍布斯的方案中,人们只能在无序的"自然状态"与专制的政治"利维坦"之间进行两难选择,相比之下,后者优于前者。 哈贝马斯指出,即便真正存在所谓的"自然状态",这种状态中个体化的、自利的人群要摆脱无序状态,为何一定会偏好这样一种组成社会的模式呢?人们要摆脱"自然状态"的冲突而试图通过契约达成合作,必须满足以下两个条件:一是人们必须学会采用他人的视角,把自己置于同他人的相互关系中,彼此承认自由和权利,但只有在社会状态才能具备这个条件,霍布斯所描述的"自然状态"中的人根本不会采取这种社会契约的视角;二是缔约各方必须采取社会的视角,即主体合作互动的视角,而"自然状态"中从私利出发的单个主体也不会采取这种视角。令人奇怪的是,霍布斯却将"己所不欲,勿施于人"作为自然法则,实际上这本应是社会状态的道德原则。由此可见,霍布斯从单个主体的自利出发来论证社会状态、社会契约以及法律的有效性无法取得成功。在一个不受限制的政治权威之下,产生的法律通常只具有合法律性而不会具有合法性,即只具有事实上的强制性,而不具有规范上的有效性。依赖这种法律来赋予主观权利,就无异于将主观权利交给国家实在法来定夺。

   哈贝马斯认为,如果人们采取自利的、目的理性的视角来缔约,这种契约不是社会契约,而是私法上的契约。社会契约是公法意义上的契约,它要求个人必须放弃自我中心的立场,采取合作的立场,互相承认彼此之间享有平等的自由和权利。康德认为,霍布斯并没有能够对这两种契约进行区分,按照他的私法契约进路根本无法达成社会契约。康德主张,基于道德人的自由意志,每个人都享有平等的主观行动自由的权利,为了保护这种权利,并把每个人的自由同其他人的自由相协调,就需要通过社会契约把平等的主观行动自由的权利予以法律化和制度化,即通过法律来建构权利体系,并借助实在法来确保自由。康德认为,权利的概念只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系,因为通过他们的行为这件事实,他们可能间接地或直接地彼此影响;权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系,只表示他的自由行为与别人行为的自由关系;在由意识行为的相互关系中,权利的概念并不考虑意志行动的内容,不考虑任何人可能决定把此内容作为他的目的。他明确指出,"意志行为或有意识的选择,它们之所以被考虑,只是在于它们是自由的,并考虑二人中一个人的行为,按一条普遍法则,能否与另一人的自由相协调的问题",因此,"可以理解权利为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实和其他人的有意识的行为相协调"。 显然,康德看到了人际自由存有冲突,并认为解决这种冲突的路径主要有二:一是采取个人反思的进路,为了享有自由而限制自己的自由,从而使自己的自由与他人的自由相协调;二是诉诸法律来保护自由和权利。他敏锐地察觉到,自由与法律的悖论只有通过自由立法的途经才能够消解,因为在这种情况下,对于自由的限制是自我同意和施加的。为此,他反对把立法权交给君主或其他权威,而是主张人们通过公共参与来自我立法。总体看来,只有这种法律才具有真正的合法性,因为人们不会同意和制定对自己不义的法律。康德的这种观点实际上是卢梭《社会契约论》中自我立法思想的翻版。在哈贝马斯看来,康德对霍布斯的批评切中要害,触到了问题的核心。在现代社会,需要法律来确认和保护个人的自由和权利,人们对于这一点已经毫无疑义,关键问题在于我们需要什么样的法律。如果将立法权交给政治"利维坦",自由或权利与法律的冲突就不可避免,因为掌权者总是倾向于滥用权力,在权力不受制约的体制下,实在法往往会成为自由的枷锁和权利的桎梏。只有采取民主的体制,并通过公民在政治上积极参与的立法过程,主观权利与客观法才不致对立。然而令人遗憾的是,关于权利和法律的合法性的根基,康德虽然提出自我立法的正确主张,却没有能够找到实现这种主张的民主立法路径,而最终认为"平等的主观行动自由的权利"是作为"绝对命令"的道德所要求的,这种道德属性的"绝对命令"具有优于和高于法律的地位和权威。 在哈贝马斯看来,康德关于权利与法律关系的思路之所以在十分接近正确答案时却误入歧途,是因为他没有能够把主观权利和客观法的关系置于公民主体的互动关系中,也没有能够把两者统一于民主立法的程序中,而是将它们置于理性的"绝对命令"这种生硬的终极权威之下。这导致了人权和人民主权之间存有一种潜在的竞争关系,即一方面人民被赋予了自我立法的主权,但同时却坚持人权具有优先性,如何协调两者之间的冲突呢?如果按照人权高于主权的逻辑,无论是从单个主体的视角出发还是从笼统的实践理性的概念出发,人权的道德基础都不确定,因为人们对于理性实体内容的认知通常会见仁见智,因而对于"绝对命令"的内核会意见纷纭。在哈贝马斯看来,这是康德没有能够正确处理道德原则、法律原则和民主原则的关系所致。按照康德的逻辑,道德原则要求把人权法律化,人们随后通过社会契约来确立法律原则,由这种法律原则来规定立法者的政治意志形成的民主程序性条件,从而确保民主的结果与参与者的理性共识相一致。在哈贝马斯看来,道德原则和民主原则在顺序上没有先后的关系,都应是商谈原则的具体适用,彼此处于同一个层面;法律原则是民主原则的另一面,如果离开法律形式,民主原则就无法具体实行,这两个原则共处一体,互相实现。因为在现代社会,道德的形而上学根基已被颠覆,它本身需要被置于理性的天平上进行重新评估,只有通过理性商谈的检验,道德规范的普遍性才能得以证成。因此,康德的先验道德概念缺乏根基,无法为法律的合法性提供基础。哈贝马斯认为,只有从主体间性的角度来思考主观权利与客观法的相互关系,才能从根本上缓解两者之间的紧张关系,即把两者都置于主体互动和人际商谈的基础上,通过权利互赋和自我立法来实现两者的良性互动,当公民需要确认、赋予或保护某种主权权利时,他们可以通过政治参与的民主立法来实现自己的意志、愿望和要求。

   人权与人民主权之间关系的问题一直是西方政治哲学和法律理论争论的焦点之一。根据自由主义传统,人权高于主权;根据共和主义传统,主权优于人权。两者虽然强调的重点不同,但却有一个共同的特点,即都认为个人人权与人民主权存有竞争和紧张关系。

   自由主义为了严防"多数暴政"的危险,突出强调人权具有优先性,其地位高于人民主权。这一点在洛克的权利理论中得到了突出的体现。他主张,人民通过社会契约建立政府之后,只是把一般的权利加以转让,而生命、自由和财产这些基本的权利则仍然继续保留在自己的手里。人民如果发现政府的行为与自己的意志背道而驰,可以借助保留在自己手里的基本权利反抗政府。 这种人权高于主权的思想在英美的宪政实践中得到了突出的反映。例如在美国,权利先于宪法和高于主权的传统已经根深蒂固,其中最有特色是,《人权法案》以不容质疑的口吻划定了立法机构不得触动的自由"领地"和权利"禁区"。 共和主义的源流可以追溯到古希腊的亚里士多德,在卢梭的人民主权理论中那里得到了延续和发挥。这种理论强调共同体的美德和集体伦理,重视整体的价值认同和规范共识,主张公民自我组织和自我立法,认为人权应服从人民主权。通过比较可见,自由主义认为人权基于道德,先于任何伦理生活;共和主义则坚持认为,人民主权所代表的集体意志不受任何约束,离开了具体而实在的伦理生活,抽象的人权毫无意义。对于上述紧张和对立,康德和卢梭都试图将两者加以整合,以便实现人权与人民主权的协调和统一,但在哈贝马斯看来没,他们都没有获得根本的成功。

康德强调人权具有道德的基础性地位,认为人权构成了对人民主权的约束。但他同时认识到,人权应通过社会契约加以法律化,通过人民的自我立法得以具体落实。在他看来,这样的法律不会与人权相冲突,(点击此处阅读下一页)


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