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王蔚:大革命、国民主权与现代国家建构——马尔贝格的国家法学理论

更新时间:2018-05-15 23:56:52
作者: 王蔚  
也是权力的行使者,两种身份合二为一。但在国民主权原则下,国民是权力的享有者,高度抽象,但却不是权力的行使者,[18]国民只能委托“代表”行使权力。因此,国民主权原则的确立与同时代狄骥所言的阴谋论不可同日而语,而其恰恰是大革命制宪者的一大创举,“大革命制宪者将国家与国王分离,将国民概念引入,使之成为国家真正的构成要素,国民是国家最高权力的唯一正当享有者”。[19]国民不是个人,是“高度抽象,不可分离,不可分裂的统一体,高于所有个人成员”。[20]

   同时,马尔贝格也批判了卢梭的“人民主权”理论。在马尔贝格看来,卢梭所谓的“人民”,首先以“公民群体”(masse de citoyens)[21]的形式出现,然后是“个人无组织状态的聚合”(une collection inorganisée d’individus)。[22]人民主权原则所确立的是最高层级人群的聚合,人民无法自由表达意志,类似于霍布斯的“松散的民众”(une multitude désunie)。[23]因此,马尔贝格认为,人民主权下的民主国家不是真正意义上的“国家”。在卢梭所倡导的人民主权学说下,个人仅是松散的组织(Association),而不是统一的聚合体(Corportation),不能形成比成员更高层次的“人”,“国家”的概念难以确认。此外,“人民主权”与社会契约密不可分,契约之下,人人平等,无法产生凌驾于个人之上更高级的法人,也就不能产生公权力(la puissance publique)。故无论君主主权,还是人民主权,均与国民主权有着根本区别(参见表1)。

   此外,马尔贝格认为国家主权原则促成了国家最高权力性质的变迁。旧制度下的最高权力是王权,在王权之上没有其他可以对其限制的权力。而在大革命确认在国民主权原则下,国家最高权力完成了“质”的转变:从法律秩序外部回到国家法律内部,从而低于宪法,高于其他国家机关。[24]其他国家机关围绕宪法组织的国家而工作,形成国家意志。法国式的国家组织模式也应运而生:通过限制权力实现宪政国家。马尔贝格认为,这一权力性质的变迁有两大重要意义:一方面,这标志着现代公法的诞生。此后,公法研究的逻辑起点不再是具体个人的心理意志,而是国家法人的公共意志,“最高意志”这一概念的核心内涵也发生变迁;另一方面,这也是法国宪政思想史上的重大进步。法国由此确立了权力法定原则:权力因法律而设,且受制于法律。

   总之,马尔贝格坚决倡导国民主权原则,认为国民主权可以弥补君主主权和人民主权的缺陷,将权力享有者与行使者予以分离。此外,直接行使主权与国家的概念无法相容,这是理解马尔贝格国家学说的核心。“国家是有组织的共同体,公权力行使由相关的法秩序支配,配置公权力的法就是国家的宪法。”[25]


三、国民主权下的国家:权力主体的法律人格化

  

   在国民主权理论下,国家概念的提出及证成便成为后续重要的学术命题,因为在实证主义的视角下,事实与法律区分给国家主权主体提出了新问题,即在事实层面上,国民是个人的聚合体(corps d’individus),不具任何法律意义。国家的生成需要将国民视为有组织的个人聚合体,受法律规范的调整并拥有政府。

   在马尔贝格之前,埃斯曼也将国家视为国民的法律人格化。[26]但埃斯曼认为,国家作为主权的主体,仅仅是一个法人,主权由诸多“自然人”以国家的名义实施而成为国家行动的方式。[27]这一论点获得后续诸多法学家的认同。马尔贝格也部分赞同,国家和国民是主权主体的一体两面。但埃斯曼的论点充满了诸多不确定性。尤其是在埃氏理论下,国家人格应与自然人的行为相重叠,在国家内部容易造成二元分化,而马尔贝格认为人格的概念恰恰是为了聚合,而不是分化。因此,马尔贝格更清晰及简约地道出国民与国家的关系,即“国民是国家的权力行使主体,国家是国民的法律人格”。

   那么,应该如何理解国家的法律人格?拉班德认为,国家与国家权力纯粹仅是概念层面上的区别。在客观面向上,国家体现为法秩序或者单纯的制度,而就主观面向,国家则表现为“存在”“人格”或 “法秩序的人格化”。因此,拉班德指出,国家是法领域中的最高人格,国家这一人格支撑自己的存在、意愿、行为所依据的法规则或法律。拉班德所提出的“国家是法秩序的人格化”这一命题对于国家法学体系的建构影响甚巨。受此一命题影响,法国多数学者均认同国家是法人。但对于国家的法人人格究竟是“拟制”(fiction)还是“现实”(réalité),学界存有较大争议。狄骥便认为,依经验事实,国家便是一群以其名义行动的统治者的集合,因此“国家意志仅仅是事实上和现实上权力享有者的意志,即统治者的意志”。[28]在哲学本体论意义上,受现实主义影响,狄骥及其簇拥者认为,国家人格仅仅是一个圈套或者说一个神话,唯有以现实主义的视角方可揭开其神秘面纱。

   马尔贝格坚决反对狄骥这一观点。马尔贝格认为,国家所具有的法人人格不应是现实体,而是抽象的“法律上的人”。[29]但马尔贝格并未沿袭学界同行立足经验或本体论的论证逻辑,而完全立足“纯粹法律”的立场。马尔贝格认为,在规范层面上,唯有抽象的法律人格能将大量的人聚集在一起,对不同行为作为一个实体进行责任追究(例如,公务员的渎职行为将导致国家赔偿责任),也才能解释与国家责任相关的法律设定及机制。

   在确认国家法人人格后,马尔贝格对国家与主权的关系进行了细致的区分。马尔贝格认为,相对于德语而言,法语中的“souveraineté”(主权)具有模糊性和多义性,包括三重含义:(1)“最高权”,即完全独立于国家权力(la puissance étatique)的至上权;(2)国家统治所需的全部权力,包括立法权、行政权、司法权等;(3)“机关统治力”,即在一个国家内占据统治地位的机关主体。[30]因此,博丹认为,主权是国家的核心要素,不可能存在没有主权的共和国。这里的主权便指“国家统治力”。 但马尔贝格反对这一观点,认为作为“国家统治力”的主权并非国家的核心要素,“国家统治所需的全部权力”才是。为此,马尔贝格创设了“国家主权”(La souveraineté de l’état)和“国家内的主权”(La souveraineté dans l’état)这两个概念,分别对应“souveraineté”的前两种含义。在马尔贝格看来,“国家内的主权”才是国家法人人格的核心要素。国家权力或主权,无论采用哪种措辞,马尔贝格的理论都保留了其合理性,这一点上与当时主流学说—“主权必将衰落”不一致,后续法国国家的政治事实也证明主权从未衰落。归根结底,国家处于主权实施的过程中,而这种主权是实现国家及其持续性的基本原则。也正是在这个意义上,马尔贝格创设了国家机关理论。


四、国家与国家机关:抽象国家法人意志实现之必由路径


   如前所述,国家是权力主体的法律人格化,是抽象的法律人格,因此,权力意志的实现路径便成为国家法学所面临的下一个问题。马尔贝格认为,仅在法律意义上,国家才从抽象人格转化成为现实体,国家机关便是法律实体(Réalité juridique)的存在形式。在此一问题上,耶利内克认为,“一切社会均需要意志,而这一意志只能是个人意志(volonté individuelle humaine)”,[31]故国家机关便是自然人意志及行为之总和,这些意志和行为归于国家,由国家负责。但国家机关并不能将所有自然人的行为均纳入其中,自然人仅在宪法授权范围内的行为才能以国家名义表达意志。一言以蔽之,国家机关并不具有自主性权力,仅仅是行使宪法所赋予的权限。国家机关只能在宪法规定的规则和程序中行动。[32]对此,马尔贝格承认:在纯粹法律意义上,国家机关应获得法律授权,宪法是法律秩序的顶点。只有法律明确授权,自然人的行为才能归责于国家。但马尔贝格认为,耶利内克模糊了国家机关理论中法律现实和自然现实的界限,试图从法律外的社会现实论证国家的整体性。这种非纯粹性偏离了整体性国家学说的正轨,马尔贝格认为,应回到纯粹的法律框架内。

   因此,马尔贝格尝试批判性地将德国国家机关理论引入法国大革命后的代表制:第一,对德国国家机关理论的适用范围进行限缩,以与法国当时的代表制体系进行协调融合;第二,驳斥德国国家机关降格理论,避免将“国民”概念工具化;第三,在大革命宪法文件的语义下重新阐释国家机关理论。马尔贝格尝试建构一套符合大革命宪法的国家机关理论,并与旧制度的代表制理论(代表是其领主的代理人)、德国的国家机关理论(将国民降格为国家机关)及法国的强制委托理论(代表机关的意志受制于选民意志)相区分。

   (一)明确国家机关的范围:国家机关理论中的“机关”

   耶利内克认为,国家机关虽不具有独立于国家的人格,但涉及国家权力行使的方方面面,因此外延十分广泛,包括选民、国家元首、行政首脑、部长、省长、法官、公务员以及整个国家官僚体系。[33]为此,耶利内克对国家机关的类型化投入了极大的学术精力,提出直接机关和间接机关、原生机关和次生机关等概念区分。[34]所谓直接机关,指直接由宪法确定权利和义务的机关,向国家本身负责。而间接机关则属于从属机关,不由宪法设定权利和义务,不直接向国家负责,而向直接机关负责。所谓原生机关,指直接代表国家权力的机关,如君主、组成选举集团的国民,而次生机关则是一次机关的机关,如议会、总统。总体而论,耶利内克采用了功能主义的方法来定义国家机关,对“意志”适用最广义的解释,认为所有行使法律功能的部门都可以称为机关,如行政机关、司法机关,国家机关可以“多元”存在。

   对此,马尔贝格并不赞同,认为所谓的“意志”应作狭义解释,即仅为“最初意志”(Volonté initial),非直接表达“最初意志”的机关均不属于国家机关。为此,马尔贝格援引了大革命思想中一对范畴:“代表”(représentant)与“官员”(fonctionnaire)。[35] “代表”指宪法授权的、可以表达国家最初意志、行使国家权力的个体或公共机关,而“官员”则仅能表达衍生意志,执行“代表”的意志。因此,马尔贝格认为立法机关是唯一的国家机关,是表达国家“最初意志”的机关,而这一最初意志是“级别最高”、“最为重要”的意志(volonté primordiale et supérieure)。

   (二)明确国家机关的性质:驳斥德国国家机关降格理论

在耶利内克看来,国民或国民代表在行使最高决定权时,代表的是国家利益,表达了国家意志,而与私益或个体意志无涉。因此,国家才是最高决定权的权力主体,国民或国民代表只是其工具。耶利内克的这一观点剥离了“国民”的主体地位,是对国民主权的贬损与降格,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2018年第3期
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