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高鸿钧:法律文化的语义、语境及其中国问题

更新时间:2018-05-10 19:50:46
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  
有人早就指出,将"本身需要解释的词语"用作解释的前提在方法论上是颇成问题的 。此外,这种进路虽然有助于理解法律的文化意蕴,但却会忽视经济和政治以及其他偶然因素对于法律的影响。关于法律文化含义的讨论还有其他各种各样的观点, 我们无需详细列举。总而言之,笔者认为,我们只有从法律观念的角度理解和界定法律文化的概念,才能避免对这个概念的泛化和滥用,才能使得这个概念具有分析上的可操作性。现在,笔者试将法律文化的概念简洁表述如下:法律文化是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。为了深入理解这个抽象的概念,我们有必要将它置于特定的关系与语境中加以阐释。

   法律文化的概念由"法律"与"文化"两个词语组合而成,这本身就暗示了法律文化与文化的密切关联。人类社会所以需要规则,是因为社会存有冲突,包括身体、精神、利益和价值等冲突。然而,存在冲突仅仅是规则产生的动因,并不必然会导致规则的形成,只有人们对于如何解决冲突形成了应然的价值判断标准,规则才能形成。 文化恰是这种应然价值判断标准得以形成的基础和源泉,在传统社会尤其如此。这样,作为规则的法律便与文化存有内在的关联。法律与文化的联系程度和方式并无一定之规,通常因不同的社会类型而异,甚至在属于同一类型的社会中,其差异也往往很大。一般说来,在初民社会中,社会的分化程度较低,各种社会现象交织在一起,法律与宗教、道德、习惯和巫术等规范、价值或仪式混合在一起,彼此没有明显的界线。 鉴于此,许多人类学家不得不把初民社会的各种现象笼统地归于"文化"的名下,从整体上进行观察和思考 。从这个意义上讲,初民社会中的法律与文化几乎浑然一体,水乳交融,只有从功能的角度,我们才可把某些社会现象视为"法律"。在国家产生后至现代社会开始前这个阶段,伴随社会的复杂化和各种要素的不断分化,法律现象开始从文化中分离出来,相对具有了自己的某些特征,法律文化与法律制度也开始分离,前者表现为观念形态,后者成为结构化的体制。在那个阶段,法律与文化以及法律制度与法律文化之间有时会有冲突,当某个国家要求来自异质文化的居民遵守本国法律制度时就会出现这种情形。但是在多数情况下,法律与文化以及法律制度与法律文化之间保持密切的联系。通常的情形是,文化直接作用于并型塑法律文化,法律文化与文化密不可分,往往是文化的副产品。法律文化把文化的基本价值和主要精神传送到法律制度中去,并型塑制度。因此,法律文化是法律制度与文化发生联系的中介。法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为"文化建造结构","结构模式透露出根本的态度",同时"反过来作用于态度"。 在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对"法律"含义的界定)。例如,当我们研究传统中国、印度、阿拉伯国家以及中世纪西方的法律制度时,只有分别对儒家文化、印度文化、伊斯兰教文化以及基督教文化的基本精神和主要价值进行深入探讨,才能理解上述法律文化的精神和意旨。当然,这并非旨在主张"文化决定论",轻视经济、政治以及其他因素对于法律的影响,而是意在强调指出,在传统社会中,文化对于法律的价值和精神具有强烈和深远的影响。现代以还,由于社会高度分化,法律开始形成一个独立的系统,呈现出脱离文化的倾向,法律制度也呈现出脱离法律文化的态势,由此法律制度、法律文化以及文化之间的关系发生了变化。

   就法律的内部结构而言,法律制度与法律文化的关系尤其重要。法律制度主要由三部分组成,一是法律的器物形态,即监狱、法庭和刑具等法律设施;二是法律的组织形态,如立法、执法和司法等机构及其人员;三是法律的内容形态,即法律规则、原则和程序等。法律文化对于法律制度的价值取向具有重大影响。不同国家法律制度之间的差异往往源于法律文化的差异,例如在离婚制度上,中国古代实行的是"七出"、"三不去"制度,古代伊斯兰教国家实行的是"三休制",中世纪西方实行的是禁止离婚制度,这些制度差异恰是不同文化背景下法律文化的体现。法律文化对于法律制度的运行也有重大影响,由于法律文化的差异,许多相同和类似的法律制度在实践中往往大异其趣。例如在近代的法律改革中,土耳其采用了瑞士的民法,埃及照搬了法国的民法,中国移植了德国的民法,但这些外来的法律制度哼大程度都被本土的法律文化所消解,远没有产生它们在本国那样的效果。一般说来,一个社会中的法律制度与法律文化越协调一致,法律制度的运行效果就越好。因为在这种情况下,法律的内在精神与法律的规则形式融为一体,法律制度与法律文化高度契合,法律规则不再是一种外迫的工具,而是一种内信的价值,由此遵守法律将成为人们的自觉行动。反之,如果法律制度与法律文化相互冲突,法律制度就得不到人们的认同,书本之法会名存实亡,而观念之法则会是名亡实存。正是在这个意义上伯尔曼才强调法律信仰的重要性,才认为20世纪的西方法律面临着危机,才冀望通过对实证法学、自然法学和历史法学的整合走出困境。 法律制度的变化相对容易,立法者可以在短时间内实现法律制度的除旧布新,但他们无力通过命令改变人们的法律文化,法律文化的变化相对缓慢。在许多社会,传统的法律制度废除之后,传统的法律文化却往往继续存在。例如中国现行法律制度规定了一夫一妻制度,但从揭露出的官场腐败黑幕显示,许多高官和富商都存在"包二奶"的违法行为,这种变相纳妾的现象实际上就是中国传统法律文化的体现。当然,法律制度除了某些纯技术性的规则,也常常潜含着某种价值和精神,它的存续和运行无疑会对人们的法律文化产生潜移默化的影响,在现代社会,法律制度对于法律文化的影响尤其显著。例如布兰肯伯格的实证研究表明,如果把民事诉讼率作为法律文化的指标,有关数据显示德国的民事诉讼率远远高于荷兰,前者呈现出"好诉"的法律文化,后者呈现出"避讼"的法律文化。令人不解的是,这两个国家的主流文化基本相同,它们的经济和政治体制以及工业化的水平也大致相同,那么法律文化为何会有这样的差异呢?他经过深入分析发现,法律文化的这种差异主要是法律制度的差异所致,即荷兰的法律制度安排不鼓励人们诉诸法院,替代性纠纷解决机制的存在使得人们更倾向通过非诉讼的途经解决纠纷,而德国的制度安排具有激励人们诉诸法院解决纠纷的导向。 由上可见,法律文化与法律制度相互影响,它们之间的具体关系取决于其他诸多变量,因情境而异。

   英国著名法律社会学家科特雷尔认为"法律文化"一词过于模糊,不易把握,仅仅适用于观察和思考法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念。 他认为,在大多数情况下,法律文化的概念可以用"法律意识形态"一词取代之。这里涉及的问题是法律文化与法律意识形态的关系。

   什么是法律意识形态?根据科特雷尔的解释,"法律意识形态不是法律原则",但"以较为特定的方式与法律原则相关联";它是"深嵌于实践并由实践所表达和型塑的流行思想、信念、价值和态度的体现";它是"由某些价值要素和认知观念所组成的,而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的;"它"通过职业法律实践得到有意义地生成和维系,并通过制度化的、职业化发展与应用的法律原则对公民意识的某种影响而得到传播。" 根据科特雷尔的解释,"法律意识形态"具有以下几个特征。首先,法律意识形态比"法律文化"更强调法律的专业智识和制度之维,由此法律原则才能引导和型塑对法律的常识性理解,而"法律文化"虽然也重视专业智识和制度性机制,但是更看重外行公众的法律观念、信念、期待和态度的重要性;第二,法律意识形态更关注法律原则与系统化的法律学理,而法律文化更关注生活中的活法,以及这些活法与正式法律制度的关系;第三,与法律文化相比,法律意识形态的范围更具体一些,并在分析上更具有可操作性,而法律文化则比较宽泛,不易把握;第四,法律意识形态具有整体性和统一性的特征,而不是法律文化那样松散的"集合体",从而其内容更确定和更明确。

   针对科特雷尔的批评,苦心经营法律文化概念数十年的弗里德曼进行了答辩。他认为,首先,法律文化概念与法律意识形态概念的侧重点不同,前者着眼于非正式的法律观念、期待和态度对于制度性机制的影响,而后者则看重职业化的机制对于大众法律观念的影响。其次,与法律文化概念相比,法律意识形态的概念隐含着制造假象和蒙骗公众的潜台词,科特雷尔所列举的法律意识形态的例子都具有这种属性,如"法律原则是永恒的和不证自明的有效原则";"自足的法律逻辑能够用于解决所有法律争端";"法律是由系统的规则所构成的'无空白的'的法律大全"等。 最后,弗里德曼认为,如果说法律文化的含义模糊、笼统,那么法律意识形态的含义并不更明确和具体。 除了上述理由,笔者以为,法律文化的概念已经广为传播,相比之下,法律意识形态的概念显得有些生硬、抽象和令人费解。

二、法律文化的主要类型及其复杂性

   上文对法律文化概念的含义进行了一般考察,现在我们有必要对法律文化的类型进行分析,以便揭示法律文化意蕴的复杂性。我们试把法律文化分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。

   内行法律文化与外行法律文化是弗里德曼关于法律文化的基本划分。内行法律文化是指法律职业者的法律态度和观念,外行法律文化是指外行的法律态度与观念。弗里德曼从社会变迁的角度探讨了外行法律文化与内行法律文化的关系,认为社会变革引起人们观念的变革,由此人们产生新的需求。在法治社会,这种需求常表现为法律文化,它对政府施加压力,对社会施加影响,从而引起社会的重视,得到法律制度的回应。但是,外行法律文化毕竟较为粗糙且彼此之间常常存有冲突,因而不能自动变成有效的法律,只有通过内行法律文化的慎思、过滤、改造和确认,然后才能加工成法律制度。 他在与其他学者合作的一篇文章中进一步指出,外行法律文化集聚了社会变迁过程所释放出来的力量,并以某种方式和强度对法律制度施加影响和压力,内行法律文化控制着法律制度在何种程度接受这种影响和压力,从而把握着法律制度的发展方向。 托克维尔在一个半世纪前对美国民主和法治的考察中,在注意到"民情"的重要性的同时,就注意到法律职业者的重要性。他认为他们是美国能够平衡民主的最强大的力量。 他称法官和律师是美国的贵族,是防止民主偏离正轨的坚强壁垒,因为他们偏爱秩序,反对轻浮的激情和动辄革命任性,因而可以成为遏制"多数暴政"的有效力量。他甚至认为法学家的精神能够逐渐扩展到整个社会,深入到最低阶层,感染全体人民的思维。

上述关于内行法律文化与外行法律文化的论述,针对的主要是现代社会的背景,并不适用于解释传统社会中两者之间的关系。初民社会通常并不存在内行法律文化与外行法律文化之分,只有到了国家产生之后,伴随着法律职业的相对专业化才出现了这种分化。一般说来,内行法律文化对法律制度的价值认同程度较高,否则,法律制度就会因为受到法律职业者的抵制而无法实行。因此在许多国家中,为了使革命后建立的法律制度能够运行,新政权的重要举措之一就是更换法律职业者,使内行法律文化与新型法律制度的价值保持一致。在法律比较发达的社会中,理想状态是内行法律文化与外行法律文化完全一致。在其他条件相同的情况下,两者之间越一致,法律运行的成本越低,(点击此处阅读下一页)


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