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余军:德国基本法上的概括性人权保障条款

——《基本法》第2条第1项之功能地位、规范构造与规范领域

更新时间:2018-05-06 23:58:12
作者: 余军  

  

二、《基本法》第2条第1项的规范构造


   对德国《基本法》第2条第1项规范构造的解读,必须以学说上的基本权规范理论、基本权论证程序为认知框架。纵观德国宪法法院的诸多涉及该条款之重要判例,均体现了对上述学说的吸收。按照其宪法实务与学说上公认的基本权论证程序,[17]这个条款的基本结构可分为两个部分:

   其一,前半句“人人有自由发展其人格的权利”属于对基本权构成要件的概括性表述,即宪法通过概括性基本权所保障的个人的基础地位,它包含了该条款所规范的所有生活领域内个人基于“人格自由发展”、“一般行为自由”受到保护的利益。如前文所述所言,如果将《基本法》第二条第一项视为基本权之“母体”,那么此基本权保护领域则涵盖了所有的基本权规范(包括列举基本权与未列举基本权);如果仅将第二条第一项之“人格自由发展”、“一般行为自由”视为与列举基本权相并列的权利,此保护领域只能视为对未列举基本权规范领域的概括。

   其二,该条后半部分“以不侵害他人权利、不违背宪法秩序或道德者为限”,属于基本权限制条款。个人在其生活领域中享有基本权规范所保障的利益,可能会遭遇相冲突的私人利益与公共利益,因而必须为基本权的行使或实现划定界限,《基本法》将这些必要的界限归结为“他人权利”、“宪法秩序”与“道德”三项内容。

   德国《基本法》第二条第一项规范构造之展开,即以此二元基本结构为基础,并在学说与实务上产生了“外部理论与内部理论”、“宽构成要件与窄构成要件”以及有关限制条款的解释、适用等争议。

   (一)构成要件与限制条款之关系:外部理论抑或内部理论

   外部理论认为,基本权的构成要件与基本权的限制条款并不存在着必然的连接关系,因此必须清楚地区分尚未受到限制的权利本身(保护领域)与已经受到限制的权利。前者系初步性的权利,是概括性人权保障条款的规范领域或初步保护范围;后者是具有确定性的权利,相当于某一基本权的实际保护范围,初步性的权利受到限制后才产生权利确定性方面的问题:要么产生一项具体而确定的权利,要么因受到限制条款的否定而拒绝对诉争利益予以保护。[18]内部理论反对就构成要件与限制条款之间作明确的区分,认为基本权保护领域自始即有明确的内容,外部理论所称基本权的限制条款实际上是基本权规范领域的界限,即基本权的内在限制。内部理论否认基本权的外在限制,由于权利本身就有一定的界限,因此逾越基本权界限的行为自始就被排除出基本权的保护领域,无法被基本权构成要件所囊括。关于基本权的界限问题,并不在于可限制的范围有多广,而是其保障的内容为何。[19]因此,内部理论在初步权利与确定权利的区分问题上与外部理论形成了根本的对立。内部理论与外部理论的分歧,并非是简单的对概念与规范的认识差异,它显示了两种不同的基本权构造理论以及不同的基本权论证模式。

   1.内部理论与外部理论之分歧:规则论证模式与原则论证模式

   内部理论以传统的规则论证模式为基础,将基本权规范视为法律规则,而外部理论则基于原则论证模式,认为基本权规范具有法律原则的属性。

   原则与规则的区别乃是近四十年来法规范理论最重要的研究领域之一。当代德国学者阿列克西在批判性继承德沃金的原则与规则理论的基础上,发展出一套更为精致的原则理论,并用以解决宪法基本权以及宪法解释学中的基础性、关键性问题。阿列克西认为,原则与规则的区分在于规范结构上的不同,他将原则定义为一种在法律与事实的范围之内以尽可能高的程度被实现的规范,因此原则乃是法律的最佳化诫命,其特征在于原则能在不同程度上被实现,而其实现程度则取决于法律上的可能性与事实上的可能性。原则实现的法律上的可能范围只有通过与之相对立的规则或原则之相互碰撞才能确定,这意味着某一原则法效果的确定必须与个案中相冲突的原则进行权衡,原则的典型适用方式在于“权衡”。相反,规则是一种“全有或全无”的规范,在个案中,某一规则要么被适用要么被否定,不存在实现程度的问题。规则与原则最大的不同之处在于,规则在法律与事实的可能范围之内已有明确的设定,其典型的适用方式为“涵摄”:若个案事实符合规则的构成要件,则应适用该规则的法效果;而原则尚需经过权衡才能明确其法效果。因此,阿列克西认为规则具有“确定性特征”和“最终性地位”(definitive position),而原则具有“初步性特征”与“地位”。[20]

   适用内部理论或外部理论将在未列举宪法权利的证立过程中产生截然不同的效果。在内部理论看来,《基本法》第2条第1项的构成要件与限制条款乃是一个整体,后者系前者的内在限制,从而将其视为一个抽象的、但又具有“确定性特征”的规则。依照内部理论,决定某一行为或状态是否受到基本权保障只有一个步骤,即判断该行为或状态是否属于基本权内在限制所划定的保护范围之内。如果是,则可确立一个新权利以保护该行为,如果不是,则不符合规则而不予保障,这是一个典型的适用规则的涵摄过程。

   但如果适用外部理论,《基本法》第2条第1项的构成要件属于原则,并要求在“一般行为自由”的事实与法律上的可能范围内,尽可能地予以实现,从而形成一个初步的权利,其最终效果的确定尚取决于个案中的限制条件。限制条件可以表现为原则,也可能是具体、确定的规则。在外部理论中,是否要在个案中确立一个新权利必须经过两个步骤:

   首先,系争的行为或状态是否能够被构成要件所囊括,如果答案是肯定的,则可以确立一个初步的权利;其次,还需考量构成要件与限制条件之间的“碰撞”。如果限制条件为原则,则属于两个原则之间的权衡,如果衡量的结果前者优先,那么系争的行为或状态确定受该基本权条款的保障,反之,则确定不受该基本权条款的保障;如果限制条件为规则,那么将产生原则与规则冲突的情形。在阿列克西的理论中,[21]任何一条规则背后都存在着支持其实质内容的原则,因此,原则P与规则R之间的冲突最终表现为原则P与规则R背后的实质原则PR之间的冲突,即原则P与原则PR之间的冲突。根据阿列克西的“碰撞法则”,这种情形也将产生两种可能性:

   其一,如果作为限制条款的规则R具有严格的效力,即其背后的实质原则PR与原则P(权利保护领域)衡量的结果处于优势,那么不论作为权利构成要件的原则有多么重要,只要它与限制条款冲突就必须退让,如此,限制条款便否定了处于对立状态的权利保护领域,新权利的证成以失败而告终。阿列克西曾以德国联邦宪法法院关于摩托车骑士应佩戴安全帽之案例来说明此种情形。[22]在该案中,“不戴安全帽骑摩托车”属于“一般行为自由权”的规范领域,但它只能被看作一项具有“初步地位”的权利,该权利的限制条款为——特定法律中“禁止骑摩托车不佩戴安全帽”之规则,这一规则背后的实质原则可归结为法秩序原则(属于广义的“宪法秩序”范围之内)。在一般行为自由与法秩序原则的碰撞中,结合本案案情进行衡量,“不戴安全帽骑摩托车”之行为自由被确定为不受《基本法》第2条第1项保护。此案系原则与规则之间的冲突,要推翻“禁止骑摩托车不佩戴安全帽”之规则或为其创设例外规则显然具有很大的难度。

   其二,在特定条件之下,也可能出现作为原则的权利构成要件“胜过”作为规则的限制条款,从而为限制条款创设例外规则、并最终确立新权利之情形。阿列克西特别指出,在这种情形中,原则P的重要性必须胜过在内容上支持规则的实质原则PR,而且,原则P还必须胜过在形式上支持规则R的形式原则Pf,才能对规则R创设例外规则。阿列克西所称的形式原则,是指“由合法权威制定的规则应被尊重”或“无特别理由不得偏离长期被遵守的实务上的见解”所要求的尊重立法机关决定与判决先例拘束力之理念。这些原则并非在内容上为规则的效力提供实质论据,而在于为规则的效力提供形式上的依据,因而被阿列克西称为形式原则。因此,欲以原则推翻规则或为其设立新的例外规则,需承担较大的论证责任,除了必须证成在个案中原则所要求的内容优于规则的规定,还必须证成实现原则的重要性是如此之高,以至于可以否定权威机关通过规则所作的决定。由此可知,在未列举权利的证立过程中,如果限制条款为规则,那么推定新权利的难度就会加大,因为这一过程中需承担形式与实质两个方面的论证义务。

   2.《基本法》第2条第1项的原则属性

   内部理论与外部理论,究竟何者更为切合实际?这主要取决于将《基本法》第2条第1项视为规则或视为原则,两者相较谁更具有合理性与适用性。根据阿列克西的原则与规则理论,宪法中的诸多基本权规范由于其语义的概括性与开放性,并不符合规则的“对于调整对象已有明确设定”之特征,[23]而作为概括性人权保障条款的《基本法》第2条第1项则更是如此,其所保障的“一般行为自由权”显然无法理解为内容明确的法律规则。详解之,“一般行为自由权”属于典型的防御权,意味着个人有权要求国家不得干预其生活领域中的各种行为自由,这个基本权规范可初步用以下规范语句表述:

   凡属于个人生活领域中的行为自由,国家不得限制或干预。

   这显然不是一个完整的规则,因为它没有考虑到各种具体情形中个人的行为自由必须受到的限制,因此,必须加上例外条款它才算完整规则。按照《基本法》第2条第1项之完整涵义,尚需考虑后半项三个限制条件。如此,带有限制条款的“一般行为自由权”规范则表现为以下规范语句:

   凡属于个人生活领域中的行为自由,若非为防止侵害他人权利、违反宪法秩序或道德者,国家不得限制或干预。

   限制条款表明国家对于“一般行为自由”的干预,必须基于防止“侵害他人权利”、“违反宪法秩序”和“违法道德”三项目的之一方能为之。但这三项限制条件亦非具有确定内容的规则。根据德国宪法实务及学说之见解,国家干预措施的发动还必须受制于比例原则,即干预措施必须与上述目的的实现相一致、且必须是造成最小侵害的手段,干预措施所追求的目的之重要性还必须在个案条件下大于“一般行为自由”。如果以S代表限制条款(为防止侵害他人权利、违反宪法秩序或道德),T代表一般行为自由权的构成要件,R代表法律效果(国家不得限制或干预),那么带有限制条款的一般行为自由权规范可以如下公式表述:[24]

   若T且非S,则R。

   表面上看,这一规范语句具有规则的特征——如果构成要件T被满足,而限制条件被排除,则产生确定的法效果R。整个适用过程似乎以一种涵摄的方式实现。但仔细观察又会发现与典型的规则有所不同,由于限制条款S包含了比例原则的要求,因此在判断限制条件是否被满足时,必须将限制或干预措施追求之目的与“一般行为自由”进行衡量。因此,这种规范形式被称为“不完全规则”,其不完全性表现为:它对于自身在法律上实现的可能性并未作出完整的规定。如果要以涵摄方式来适用该规范的话,首先必须确定T与S是否被满足,而要认定S是否被满足,则不得不进行原则权衡以确定相关原则何者具有优先性。

上述分析过程显示,即使以附带限制条款的方式重构《基本法》第2条第1项之规范形式,使之具有规则的某些特征,至多也只能获得一个不能完全排除原则权衡的“不完全规则”。这种规范形式无非只是将原则权衡问题转移到了判断限制条款是否被满足的环节中去,它并不能改变概括性人权保障条款本质上的原则属性。[25]相反,若适用内部理论,则必须将《基本法》第二条第一项的构成要件与限制条款合并,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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