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王克稳:行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题

更新时间:2018-04-16 00:18:32
作者: 王克稳  
[11]但在实际执行中,勘查矿产资源审批登记和开采矿产资源审批登记两项审批被分拆为7项审批子项目。其中勘查矿产资源审批包括:新设探矿权登记、探矿权延续登记、探矿权保留登记、探矿权注销登记、探矿权变更登记、勘查石油、天然气等流体矿产试采审批、探矿权转让审批。开采矿产资源审批包括:新设采矿权登记、采矿权转让审批、采矿权延续登记、矿区范围划定、采矿权变更登记、采矿权注销登记、矿山地质环境保护与治理恢复方案审批。(5)擅自设定中介服务审批。中介服务审批是指行政机关在行政审批前,要求申请人委托企业、事业单位、社会组织等中介服务机构开展的作为行政审批受理条件的有偿服务,包括各类技术审查、论证、评估、评价、检验、检测、鉴证、鉴定、证明、咨询、试验等。体制改革前,我国的中介服务机构大多是由主管行政机关发起设立的,这些被喻为“红顶中介”的机构被赋予了作为行政审批受理条件的各种中介服务事项。体制改革后,虽然这些中介服务机构与所属行政机关形式上脱钩了,但它们与主管行政机关之间仍然存在着紧密的利益联系。行政审批改革之后,大量由原行政机关行使的审批职能又被转移给这些中介机构,从而消解了行政审批制度改革的成效。又由于这些中介服务存在着环节多、耗时长、收费乱、垄断性强等问题,加重了单位和个人的负担,扰乱了市场秩序,并成为腐败滋生的土壤。2015年4月27日,国务院办公厅发布《关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知》(国办发[2015]31号)。通知要求对作为行政审批条件的中介服务事项进行清理规范,对保留的中介服务事项实行清单管理。在地方,山东省率先对中介服务审批进行清理并于2015年5月13日发布《山东省人民政府关于公布山东省省直部门(单位)行政审批中介服务收费项目清单的通知》(鲁政字〔2015〕93号)。但从清单内容看,仍有12项是没有法律法规依据、完全是由国务院部门规章或规章以下规范性文件设定的中介服务审批。[12]

   建构权力清单的目的之一就是要阻止不合法的审批进入权力清单。因此,权力清单的构建过程也应是对所有审批权力进行合法性审查的过程。但目前权力清单的建构显然没有能够有效解决清单事项的合法性问题,有的清单制定部门甚至先罗列本部门实际行使的审批权力,然后再为这些权力的合法性寻找依据。从这个意义上说,目前的权力清单没有实现建构权力清单的目的。因此,审批事项的合法性成为建构行政审批权力清单必须解决的第二个问题。

   (三)行政审批的评价机制未能激活,清单中的审批事项难以顺应改箪及时修改和调整

   即使依法设定的行政审批,随着经济和社会的发展,也可能丧失存在的必要性、合理性。特别是中国社会正处在体制改革与转型时期,“有些事项,随着社会经济的发展和行政管理手段的完善,原来需要设定行政许可的,也会逐渐变成不需要设定行政许可。”[13]譬如许多现在由行政机关制定的产品质量标准和实施的产品质量认证、对职业资格、职业技能的认定和证明等许可事项,在行业组织发展壮大后,这些职能将会逐步由行业组织承接。行政许可法为此对已设行政许可规定了相应的评价机制,意在解决合法设定的行政审批继续存在的必要性、合理性等问题。《行政许可法》20条规定,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价,认为通过该法第13条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时修改或废止;行政许可的实施机关可以对已设定行政许可的实施情况和存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。但行政许可法实施至今,评价机制基本上处于休眠状态,至今未能激活。因此,如何激活行政审批的评价机制,并根据评价结果及时修改法律法规,修改、调整权力清单,是建构行政审批权力清单涉及的第三个问题。

  

二、关于非行政许可审批的清理与规范

  

   尽管行政审批与行政许可的关系实践中依然没有完全理顺,但无论是从行政许可法当初的立法本意还是从国务院的态度看,必须将行政审批统一于行政许可。[14]因此,行政审批改革的方向非常清晰,就是通过剔除所有不符合行政许可法规定的行政审批,最终实现行政审批与行政许可内涵与外延的统一,将行政审批纳入行政许可法规范。因此,进入权力清单的审批事项只能是那些符合行政许可法规定的审批事项,即行政许可事项。

   将行政审批统一于行政许可面临的最大障碍是对非行政许可审批的清理和规范。如果在清单之外还游离着大量非行政许可审批的话,那么,行政审批权力清单的建构就无法真正约束审批权的行使,无法实现“清单之外无权力”的改革目标。

   如果说2004年国务院办公厅通知保留的部分面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批事项在当时“是对我国行政审批现状的客观反映,也是对行政审批过多、过滥,难以全部纳入《行政许可法》适用范围的无奈之举。”[15]那么,随后大量面向公民、法人或者其他组织的“非行政许可审批”不断被部门规章、地方政府规章及其他的规范性文件创设出来就完全是滥用审批设定权,为违法的行政许可提供制度空间。非行政许可审批的设定和滥用不仅消解了行政许可法的实施效果,而且为行政审批改革带来极大障碍,成为行政审批改革中最为棘手的问题。因此,清理、规范非行政许可审批成为本届政府推动行政审批改革工作的重中之重。

   2013年9月19日,国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》。通知要求,国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可,不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可,不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。2014年4月14日,国务院发布《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)。通知决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理。通知要求,各部门面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项,要于本通知印发后一年内予以取消。确因工作实际需要,且符合《中华人民共和国行政许可法》12条、第13条规定的事项,有关部门要按照《中华人民共和国行政许可法》和《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》的规定,依法履行新设行政许可的程序。今后,任何部门或单位不得在法律、行政法规和国务院决定之外,设定面向公民、法人或其他组织的审批事项。通知还要求,地方各级人民政府要根据本通知的要求,结合各地实际,组织开展本级政府部门非行政许可审批事项的清理工作。2015年5月10日,国务院再发《关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发[2015]27号)。决定在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上,再取消49项非行政许可审批事项,将84项非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项。今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。

   在国务院的倾力推动下,目前非行政许可审批作为一类审批已经从国务院部门行政审批权力清单中清除出去了,但是,这其中的不少审批事项并没有因此而废止。本来按照国务院文件要求,非行政许可审批的处理方式有三:一是取消,二是调整为政府内部审批事项,三是依法转为行政许可。但在实际执行中,除了取消、调整为内部审批事项以及转为行政许可的外,还有不少非行政许可审批事项被实施部门调整为所谓其他行政权力,从审批权力清单中分离出来进入了“其他行政权力清单'譬如国家税务总局的80项非行政许可审批事项,被国务院决定取消56项,税务总局自行取消1项,其余23项(有的事项项下还有不少子项目)被税务总局自行调整为其他权力事项,并在事项性质栏将它们标注为具有登记、征收、政策和资金扶持、行政委托、行政确认等性质的事项。表面上看,税务总局的非行政许可审批事项已全部清理完毕,但实际上不少却以其他权力事项的名义保留了下来。

   国家税务总局《关于贯彻落实〈国务院关于取消非行政许可审批事项的决定〉的通知》(税总发[2015]74号)附件2:《需要进一步改革和规范的其他权力事项目录(23项)》

   在地方政府公布的权力清单中,也都有“其他行政权力”一栏,大量都是之前的非行政许可审批事项。以浙江省宁波市公布的权力清单为例,几乎所有的部门权力清单中都有“其他行政权力”一项,其中仅宁波市城市管理局保留的其他行政权力就有46项。[16]这些被保留的事项仍是审批、审核、审查、备案等事项,只不过总的名称从原来的“非行政许可审批”改为“其他行政权力”。从行政审批权力清单进入其他行政权力清单,实际上只是“背心换马夹”,改了一个称呼而已。

   在非行政许可审批中,凡面向公民、法人或者其他组织设定的审批事项都是不符合行政许可设定要求的事项,按国务院文件的要求,如果需要转为行政许可的,应依法履行新设行政许可的程序,但这一要求也未完全做到,有些没有法律法规依据的非行政许可审批并没有履行新设行政许可的程序就直接转成了行政许可。以国务院审改办发布的《关于直接转为行政许可的非行政许可审批事项的调整说明》为例,直接转为行政许可的新闻出版广电总局的“订户订购境外出版物审批(原项目编码27049)”和知识产权局的“专利申请受理和审批(原项目编码33003)”子项22“向外申请保密审查”等审批事项,就既没有表明两项许可的法律依据,也没有履行新设行政许可的程序。这说明,转为行政许可的非行政许可审批也未必都是符合行政许可法规定的行政许可。

   就是国务院决定调整为政府内部审批事项的非行政许可审批,是否一定都是内部审批也不无讨论余地。以国务院《关于取消非行政许可审批事项的决定》“附件2”中调整为政府内部审批事项的80项以及4个子项的非行政许可类审批为例,有的事项譬如烈士评定(第18项)、广播电台、电视台开办群众参与的广播电视直播节目审批(第58项)、举办全国性和国际性体育竞赛审批(第59项)、全国性宗教团体负责人审批(第68项)等审批事项都是具有外部审批性质的审批事项,有的事项譬如城乡建设用地规模边界调整审批(第36项)、农用地转用审查(第39项)、土地征收审查(第40项)、建设项目控制工期的单体工程先行用地核准(第41项)等审批事项都是直接涉及公民、法人或者其他组织的审批事项。因此,调整为政府内部审批的事项中是否还混杂着行政许可事项,也不无问题。

大量非行政许可审批事项所以能够顺利进入“其他行政权力清单”,根源就在于清单的制定部门就是实际行使这些审批权力的部门,且缺少对权力清单的有效监督机制。为彻底铲除非行政许可审批这一法外权力毒瘤,建议国务院制定《行政权力清单制定规则》,将所有行政权力类型化,取消“其他行政权力事项”,让非行政许可事项无处藏身。同时,为防止权力清单的制定部门将外部的许可权力内部化,必须从立法上明确行政许可与政府内部审批之间的划分标准。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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