高一飞：死刑的正当性之问
[内容摘要] 死刑是公正而有用的，但是死刑是不人道的。死刑冤案导致的错杀无法纠错，但也不足以成为废除死刑的绝对根据。死刑不人道是废除死刑的唯一理由，但并非充足的理由，因为公正与人道是两个并无高下的道德真理。死刑废除的前提是整个社会的人道观念战胜了公正观念，而这是社会文明高度发达的结果。
[关键词] 死刑 人道 效益 公正 废除
最近，一段死刑犯临刑前会见家人的视频在网上流传[1]，孩子一声“爸爸byebye”让死刑犯再次回头一笑，让很多网民又讨论起了死刑存废的问题。有的网民说，这太残忍了， 有的则反驳说，是否残忍，要想想被他危害的三个人的父母儿女的悲惨状况。这些讨论，实际上涉及到了死刑根据中公正、人道等重要的哲学问题。
大赦国际组织认为“死刑是极端残忍、不人道而低级的刑罚，它侵犯生命权，对被冤枉的人不可补救，也从来没有证据显示它能够阻止犯罪。”是一种“公平而不正义（even but unjust）的刑罚”[2]。这是国际组织对死刑废除的依据比较全面而权威的评价，这里牵涉到了不人道、冤案无法补救、公平、不正当等多个价值认定的内容，也是对各种国际准则[3]内容的综合与概括，公平而不正义----看起来似乎矛盾的评价，到底包括了什么样的内容，此处的“不正义”能作为废除死刑的绝对理由吗？在本文中，笔者将对大赦国际提到的死刑价值观的各种方面进行探讨。
关于刑罚的根据，在刑法学界早有定论，即包括报应和预防两个内容。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应，就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据。目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般预防论，特殊预防论中的惩罚论或威慑论，主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪；特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。我国刑法采用了并合主义，即兼采报应主义与预防主义。[4]即认为刑罚的根据包括报应和预防两个方面。
死刑作为刑罚的一种，其存在的刑罚根据问题，一是指其是否符合报应的目的，也即是否公正；二是指其是否符合预防目的，能否起到一般予以和特殊预防的作用。本文首先从刑罚的根据----死刑是否公平、死刑是否有用来探讨死刑是否具有正当性，然后再考察死刑是否正当的其他理由。
一、死刑公平吗？
刑罚的公正性是死刑对于犯罪是否具有该当性，从历史角度看，死刑存在的公正性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的公正性进行发难，因此，死刑的公正性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式同态复仇的思想下产生的，其本身就是社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果的表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此，死刑存在的正当性是应当得到承认的。希望“善有善报、恶有恶终”是每一个正直的人的正常情绪。
但是，也有一些似是而非的观点，提出死刑其实是不公正的。这种观点认为“刑罚报应主义主张以恶制恶从而实现刑罚之善，以刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。其实，报应主义的这些观点是似是而非的。报应本身起源于原始社会的同态复仇、追求犯罪与刑罚之间的对等性，从而在一定程度上体现了刑罚的公正性。但报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制。”[5]死刑作为报应观念的产物，为什么是“情绪化的、非理性的”呢？这种说法缺乏必要的论证和说服，理性来源于常识，杀人偿命的观点存在于任何时代、任何社会，“死刑罪表现为，手段极其残忍、后果极其严重、影响极其恶劣、危害极大等特点。这样的犯罪，不仅给被害人及其亲友的身、心、物造成了极大的损失，而且也给广大民众以强烈的震憾，即使民众既感到愤慨，又感到恐惧、自危。因而，受害者及其亲友、广大民众必然要求国家依法严惩这种危及人类安全、违反人性的犯罪，而死刑恰恰满足了被害人及其亲友、广大民众的这种要求。”[6]死刑就是以这样的方式满足了受害人和社会的正义需求。
普通人的感受和要求就是最大的理性，宽容是高尚的，要求对罪犯处以重刑同样也是人们心目中高尚道德的表现，并无高下之分，怎么能认为人们要求处某些罪犯经死刑就是不理性的呢？从具体的实例来说，云南省昭通市巧家县男子李昌奎奸杀同村女孩王家飞，又将她3岁的弟弟摔死。一年前，昭通市中级法院一审判处李昌奎死刑。2011年3月4日，云南省高级法院终审以李昌奎有自首情节为由，改判其死刑，缓期二年执行。面对舆论质疑，云南省高院宣传处负责人表示，终审改判死缓，就遭到了各方的质疑，有网友表示，“这样一个十恶不赦的家伙，怎么能因自首就死缓？云南高院为什么还要对他人性化关怀，显示仁慈呢？”[7]这样的要求，能简单地认为是不理性、情绪化吗？
最极力主张废除死刑的邱兴隆教授，以肉刑的废除来论证死刑的不公正，认为：主要是报应观念本身发生了由等害报复的原始报应观念到等序报应的现代报应观念的历史演进。[8]在等序报应的框架下，就像对伤人肢体者可以不处以肢体刑一样，对杀人者也可以不处以死刑，“换言之，对杀人者处以死刑，不再是等序报应意义上的刑罚公正的必然要求”。[9]这确实是死刑是否公正的问题上我们必须回答的一个问题。
实际上，所谓“等序报应”的观念，推理过于简单，如果按照这一说法，认为所有的肉刑都必然重于所有的徒刑，违背了常识。因为无期徒刑实质上就可能比肉刑重，犯罪人可能愿意接受鞭打、残害肢体来替代无期或者长期徒刑，也就是说肉刑的废除不是因为其在排序上比徒刑更重，而是因为其“残忍、不人道”，正如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（联合国大会1984年12月10 日第39/46号决议通过并开放供签署、批准和加入生效：按照第27（1）条，于1987 年6 月26 日生效。）所说的，酷刑“是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”在刑罚上，酷刑并不是指最重的刑罚，而是因为其“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”，因而不人道；而且“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”。可见，肉刑被废除并不是因为由等害到等序的报应观念的变化，而是因为肉刑是“残忍的”，违背了人类文明的要求，另外，肉刑还可以由与其等质但可能更重的无期或者长期徒刑来代替。死刑同样是残忍而不人道的，但因为其适用罪行的极其严重性，无法用其他刑罚代替，所以，死刑的存在，本质上是承认其在某些犯罪中具有报应的正当性，而且在报应正义的正当性与不人道的不正当性两者之间，认可了前者的更加重要性。当然，从废止酷刑的长远目标来看，死刑也应当废除，但不能说废除了肉刑是因为肉刑不公正，同样，如果要提倡废除死刑，也不能以死刑不公正作为理由。
有的人还注意到了，“以死刑报应犯罪，难于求得对待犯罪人或者对待社会的公平，报应犯罪并不必然要求死刑”，[10]但这一观点也仅仅足以否认贪利性犯罪等不至人死命的犯罪的死刑公正性，无法否认杀人罪或者间接至人死命（如危害国家安全罪可能导致生灵涂炭）的犯罪的死刑具有公正性。
二、死刑有用吗？
死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现为一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预防又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤，很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家属不仅心灵难以安宁，生理上也会因此而短命；国家的刑罚就使被害人放弃了以私力救济形式出现的报复，从而防止了犯罪。对社会的功能即一般预防，也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人，告诫他们不要去犯同样的罪，否则将受到刑罚的惩罚，从而产生预防犯罪的功效。
预防社会上其他人的犯罪，需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的，有人引用国外学者所谓社会调查得出结论说：废除死刑反而使犯罪率下降[11]。因为废除了死刑，潜在的犯罪人反而不愿意去犯罪了，犯罪率反而降低了，这样的结论违背常识、常情，也违背了基本的理性和逻辑，其实证调查中存在被人为颠倒的因果关系----因为政府往往在犯罪率走向下降的时候废除死刑，犯罪率降低构成了废除死刑的条件，而不是因为废除死刑降低了犯罪率。
还有人举例说：“从俄罗斯境内的犯罪情况看，近年来俄罗斯境内的恐怖活动和犯罪活动还比较猖獗，发生过一系列重大犯罪案件。据统计，2001年俄罗斯联邦境内的罪犯共有2968300人左右，比2000年增加了0.5%，其中重度犯罪与极其重度犯罪则增加了2%。在这种状况下，俄罗斯仍坚持废止死刑，值得我们研究与借鉴。无论是适用死刑也好，还是废除死刑也好，对于严重性犯罪的增长或是下降都没有效用。这一见解实际上也在许多废止死刑国家的实践中得到了证实。”[12]这种说法认为死刑对犯罪完全没有遏制功能、对预防犯罪没有意义，这也缺乏说服力。很简单，“杀头不要紧”这只是一部分人可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能也是显而易见的，认为死刑起不到预防潜在犯罪的所谓实证研究结论同样因为其实证举例中忽略了其他导致犯罪率降低的因素而经不起反驳。
特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后，自然也不可能再去犯罪了，所以，死刑当然具有绝对的预防被处死刑的人犯罪的作用。
可见，死刑具有刑罚根据上的合理性，是公正的刑罚，也是有用的刑罚，在刑罚根据上无法否认提出废除死刑的理由。正如陈兴良教授所言：“死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力，往往被死刑存置论所夸张，并且被大多数当政者所迷信。但相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚所难以企及的。”[13]笔者同意“死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论”的看法，那么，我们下面要论述的问题就是死刑是否人道。
三、死刑人道吗？
“人道主义”一词是从拉丁文humanistas（人道精神）引申来的，发展至今，它已成为内容非常�(点击此处阅读下一页)
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