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刘莘 陈悦:行政委托中被委托主体范围的反思与重构

——基于国家与公务员间法律关系的思考

更新时间:2018-04-09 02:59:00
作者: 刘莘   陈悦  
即否定了个人主体受委托之合法性。

   (二)被委托主体的实践扩张

   1.立法发展

   理论上虽然认为,公权力的委托不可延至个人,但是立法中却逐渐有行政机关委托个人行为之法律规定,其中或有直接性地写入个人主体的条文,或有间接地肯定个人被委托主体法律地位的意思表示。如《公共场所卫生管理条例》11条规定:“卫生防疫机构根据需要设立公共场所卫生监督员,执行卫生防疫机构交给的任务。公共场所卫生监督员由同级人民政府发给证书。”《国家情报法》12条规定:“国家情报工作机构可以按照国家有关规定,与有关个人和组织建立合作关系,委托开展相关工作。”《税收征收管理法》29条规定:“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外,任何单位和个人不得进行税款征收活动。”在上述立法中,卫生防疫机构可以在公共场所卫生管理工作中委托公共场所“卫生监督员”进行执法工作,国家情报工作机构可以对个人进行一定工作的委托,税款征收活动可以由相应行政机关委托的人员进行。

   此外,《国家赔偿法》7条第4款:“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关”。《国家赔偿法》在被委托主体的列举中加入了“个人”选项,肯定了公权力委托之被委托主体范围的立法延伸。

   2.执法突破

   近些年,行政实务中涌现了一批非行政编制内的执法人员,如政府雇员、各类协管员、辅警等,这些主体的法律地位不断地引发理论界的争议和思考。

   以辅警为例,早期从法律责任的承担角度出发,学界关于这一问题有两种观点,一种认为辅警是行政授权,可以自己的名义独立行使部分警察权,因而也需独立承担相应的法律责任。另一种则认为辅警是行政委托,是接受公安机关职务委托的被委托主体,不具有独立的行政执法主体资格,公安机关是其执法后果的法律责任承担者。如有学者曾论述:“公安机关委托城乡治安联防队进行社会治安管理、卫生行政部门委托食品卫生监督员进行食品卫生监督工作、交通管理部门委托交通协管员维持交通秩序等都是行政主体的行政委托行为。”[24]两种观点中,后者更被广为接受。此后,基于国家对辅警的明确定位,理论界参考德国、我国台湾地区的行政辅助人或行政助手概念,认为辅警是“延伸了的公共之手”,[25]并不具有自主之地位,也不是具有勤务关系的国家公务员,是一类在行政机关指示和监督下工作的辅助人力。进而,有观点开始针对辅警究竟是行政委托还是行政辅助人展开争论。

   大陆地区的部分行政法学著作在对“行政辅助”翻译时,部分使用了“行政协助”[26]这一词语,而将大陆地区行政法意义上的“行政协助”[27]对应“职务协助”。行政辅助情形下,辅警、各类协管员、政府雇员等被委托主体被称为行政辅助人或行政助手。德国法上所述行政辅助人是指“在行政机关执行特定行政任务给予协助的人。与被授权人的区别在于,行政协助人不是独立活动,而是根据行政机关的委托和指令从事某种辅助性的工作,其活动归属行政机关。”[28]从其定义可以知晓,行政辅助人有三个特征:第一,接受行政机关的委托和指令工作;第二,从事辅助性工作;第三,活动归属行政机关。

   我国辅警制度的前身是上世纪60年代出现的群众自治性组织——“治安联防队”。在警力资源匮乏的年代,治安联防队的出现对于维护社会治安起到了重要的作用,但是因为人员素质参差不齐且未明确界定其执法权限,一段时间内,治安联防队员违法违纪事件频发。1993年《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》明确要求“原则上不再组织治安联防队”,并“积极探索新形式下开展治安联防工作的新路子”,这之后,“辅警”制度逐渐地建立起来。“公安机关和地方政府之所以对警察辅助力量情有独钟,反复清理整顿却又周而复始,主要还是因为辅助力量具有警力直接替代作用。”[29]因而,为规范辅警队伍的执法行为,2011年《全国人民代表大会内务司法委员关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》指出:“协警属于公安机关辅助人员,不具有公安民警身份和执法资格,对其使用和管理是公安机关内部事务”。2016年国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第4条规定:“警务辅助人员不具有执法主体资格,不能直接参与公安执法工作,应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护,有关单位和个人应当予以配合,相关法律后果由公安机关承担。”从现有规范中的描述可以看出,我国的辅警是保有个人主体性质的非公安人员,不具有独立的公权力主体地位,且在“公安民警指挥和监督下”从事辅助性工作,符合行政辅助人的三个特征。

   就行政委托与行政辅助的争议而言,在多数的大陆法系国家,往往没有授权与委托的区分,其专著、论文中所述“委托行政”、“行政委托”在内容上实际属于“行政授权”行为,台湾地区或德国的“委托行政”或“公权力行政”理论之下,被委托主体是具有独立执法资格的主体,具有公权力主体的地位,因而对不能作为行政主体的“行政辅助人”单独列举。所以,关于辅警是“行政委托”中的被委托主体还是“行政辅助人”的争论,实际因翻译或字面意思的等同而混淆了“行政委托”在不同国家间的内涵,并不具有在大陆地区行政法语境下比较之基础。反观“行政辅助人”的内涵,才是我们通常所讨论的一种委托行为,只是这种委托限制了事项内容和主体,但不可否认其本质是委托的一种形式。换句话说,理论界对于辅警法律地位之争议,其实是错误地理解了域外“委托”理论之意义,将行政助手看作一种委托之外的新的法律关系引入中国,而其实质依然是行政委托。

   因此,如辅警类执法人员与行政机关间的法律关系是基于行政委托行为而产生,那么理论与实践就出现了差异。也就是说,辅警作为个人突破了理论对被委托主体的限制,且这些被委托的非行政编制内的执法人员行使职权之合法性也渐渐被国家法律规范所认可。


三、被委托主体范围的反思与重构


   (一)理论界的争议与反思

   行政委托的内涵在中国并非确定而统一的,而已经存在的内涵通说也是从现有立法规定中提炼解读而来,并非是一个无可争议的概念,因此,关于这一理论的争议一直存在。有学者分析,[30]近些年理论界对于行政委托内涵界定的差异源于观察者和批判者两个不同的视角,产生了扩充和限缩两种截然不同的结论。批判性的视角认为基于“国家垄断公权力原则”,借鉴大陆法系行政法发展之经验,中国行政委托理论的完善应是不断地明确其内在界限,且原则上公权力不可委托于所有非行政机关的组织或个人行使。[31]行政委托行为以矛盾体的形式脱离于行政授权,并成为一个中国式的行政行为出现并非是个特例,而是中国法制发展实践中不可避免的历史进程。同样的情况如行政许可与行政审批的制衡发展。《行政许可法》颁行之前,大量的行政审批行为存在于日常的行政管理工作中,面对审批乱象,许可法通过明确许可类型、设定权限、程序以期规范行政许可。但是这之后行政实践中却出现了大量的非许可的审批、非许可的许可等非法定的行政行为。随着行政审批改革的不断推进,至2016年国务院出台行政法规,[32]对行政审批进行全面清理,除原有法律法规设定的行政许可项目,对确需保留的500项行政审批事项以行政许可形式明确规定。行政审批的产生与改革似乎是行政委托发展的前进方向,即为避免公权力滥用或在行政风险和行政便宜的衡量之下,委托法定化并逐步削减似是高权行政不断成熟发展须践行的目标。

   但随着公私合作与民营化的全球式发展,行政活动委托给私人成为一种普遍性的发展趋势。这样的转变动因是多重的,有些是基于减轻公共财政负担,有些是基于对私人专业性的特殊需要,还有些是为避免国家因“垄断”而产生的腐败或作用迟钝,然而这些原因的背后都有一个统一的改革目标,即对国家行政的优化。反观我国近些年的政府工作,行政委托内涵也已逐渐从体制内的行为扩充为一种体制外的职能模式,这其中可能是被动的,如部分事业单位性质由公到私的变化;也可能是主动的,如社会治理创新。是故,本文赞同观察者之视角,认为行政委托理论应适时地回应立法与实践的发展,特别是公权力委托中被委托主体范围的转变,不断包容性地完善其内涵。

   (二)被委托主体范围的重构

   就被委托主体而言,主要包括三种类型:

   1.行政机关

   立法中,行政委托的一类被委托主体表现为行政机关,如《行政许可法》24条规定:“依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。”在公权力委托中,对行政机关的委托一般称之为内部委托,与对组织的委托相对应。这种委托可能发生于互不隶属的行政机关之间,如1989年卫生部发布的《卫生部关于委托铁道部卫生保护司行使传染病防治监督管理职权的函》中规定,铁道部卫生保护司可以以卫生部的名义行使关于传染病防治监督管理权。[33]也可能发生于上下级行政机关之间,如《护照法》4条第1款规定:“普通护照由公安部出入境管理机构或者公安部委托的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构以及中华人民共和国驻外使馆、领馆和外交部委托的其他驻外机构签发。”这种委托形式的特殊性在于,作为被委托主体的行政机关本身即具有行政主体资格,但是在委托行为中代为履行的是其他行政机关的职责权限,且以委托机关的名义行事,因而不是责任主体。

   2.组织

   在行政委托中,组织作为被委托主体的情况最为普遍。而接受委托的组织在种类上也很多样,包括事业单位、企业单位、社会组织、人民团体等。当然,并非所有的组织皆可成为被委托主体,基于公权力的特殊性,其执法主体需要一定的资格资质。如《行政处罚法》18条要求,只有符合法定条件[34]的组织才可以被委托处罚权,[35]这种条件体现在如必须是事业单位的主体要求,或要求具有与被委托事项有关的工作人员,具备执行委托事项的技术设备及条件等。

   3.个人

   作为被委托主体的个人可区分为两种类型:“纳入国家行政编制”的人员和行政辅助人,代表类型如公务员与辅警。“国家垄断公权力原则”否定非行政机关行使公权力的根本目的在于防止公权力的滥用。与行政机关相较,非政府组织在机构建设、人事管理、程序规范上要求更为宽松。同样的,因公务员系为行政编制内人员,受《公务员法》的调整,从录用资格、权利义务、考核奖惩、责任追究上都需受到严格的约束。行政辅助人较之于公务员,在人员管理和行为规范上并无过多规制。故而在公权力委托中,为避免出现被委托主体侵害公民、法人、其他组织合法权益的违法情况,除却非行政机关的组织,对行政辅助人的行为同样需给予限制,这一限制主要体现在以下两个方面:

第一,就主体资格而言,德国法上的行政辅助人是委托行政于私人的一种表现形式。但是对公权力的行使而言,一方面,私人具有强烈的不确定性,难以管理和规制;另一方面,私人的法律素养参差不齐,不利于维护行政机关的公信力。从法律地位上而言,无论是公务员还是行政辅助人,都是接受国家行政委托的个人主体。因而,作为委托主体的各行政机关应当就行政辅助人所造成的违法侵害后果承担相应的法律责任。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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