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刘志强 蒋华林:刑法修正权限的合宪性审视

更新时间:2018-03-20 17:09:31
作者: 刘志强 (进入专栏)   蒋华林  
彭真在本次宪法修改草案报告中指出,“我国国大人多,全国人大代表的人数不宜太少;但是人数多了,又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关,它的组成人员也可以说是人大的常务代表,人数少,可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”[11]正是基于这种考量,遂形成了1982年宪法第58条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”同时,第67条规定全国人大常务委员会行使下列职权:“……(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”经由宪法修改,全国人大常委会作为全国人大的常设机关在一定条件下分享了国家立法权,包括制定基本法律以外的“其他法律”,以及在一定条件下部分补充和修改基本法律等。“把全国人大的一部分立法权交由作为它的常设机关的常委会来行使,就可以弥补全国人大不能经常开会的缺陷,从而保证更好地发挥作为国家立法机关的作用,加强社会主义的立法工作。”[12]毋宁说,这是一种特定历史条件下的策略性安排。但根据有关立宪资料显示,宪法草案对于这一权力的表述经历过重大变更。1982年4月26日提交全民讨论的《中华人民共和国宪法草案》第65条(3)项规定,全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的基本法律,进行部分的修改和补充”。[13]这一表述给予全国人大常委会较为宽松的权力行使空间,仅仅对此修改权的行使时间和修改幅度进行了限制。但这种宽松的授权容易导致基本法律修改权被滥用。因此,有人提出要更为严格和稳妥地限制此项权力。宪法修改委员会最终接受了这一意见。“全民讨论中,有人提出,在扩大全国人大常委会的职权时,应当充分保证全国人大作为最高权力机关的地位。这个意见是对的。因此,宪法修改草案第六十七条关于全国人大常委会的职权第三项原来规定,在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,……加上了‘不得同该法律的基本原则相抵触’这样的限制。”[14]这一变更过程明确反映了宪法修改委员会在听取民意之后有意对基本法律修改权加强监督、维护全国人大作为最高国家权力机关的权威的意图。与此同时,宪法第82条第十一项规定,“全国人大可以改变或者撤销全国人民代表大会大会常委委员会不适当的决定。”这是1982年宪法赋予全国人大的一项新的职权,过去三部宪法均未出现过类似关于改变与撤销的规定。而早在1954年制定宪法讨论“国家机构”这一章时,毛泽东就说过:“我们的主席、总理,都是由全国人民代表大会产生出来的,一定要服从全国人民代表大会,不能跳出如来佛的手掌。”[15]由是观之,全国人大常委会掌持的立法职权并不具有独立性,全国人大常委会所分享的刑法等基本法律修正权在权力性质上具有典型的依附性和从属性,全国人大对于全国人大常委会始终享有充分的监督、约束权能,以防止国家立法权的异化与滥用。“全国人大立法权是中国最高立法权,在我国国家立法权体系中居于第一层次;全国人大常委会立法权在拥有和行使国家立法权方面受制于全国人大,是我国国家立法权的第二层次……全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权,全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大立法权。”[16]我国国家立法权是一个复合型立法权体系(如图1所示)。我国最高权力(立法)机关设立常设委员会并拥有部分国家立法权,这是我国与一般西方议会民主国家在国家立法权配置上的一个重大区别。大国法治实践对于本土法治进程推进及其对于世界法治贡献新的地方性经验无疑是一个重要的实验场,在立法民主与立法效率之间,如何找到一个平衡点,是其“急所”。基于立法合法性根基、依法(宪法)治法之考量,尤其对于基本法律立法,应严格贯彻民主优先、兼顾效率原则。对于刑法等基本法律的修正权限的界定,应当在原则性上坚持以民意代表基础更为广泛的全国人大行使为“常态”、以全国人大常委会行使为“例外”,且全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律(《立法法》第97条第一项重申了宪法意旨)。

  

   如此宪法重重设防,显然是为了确保全国人大常委会对基本法律的修改能够充分反映全国人大的意图,[17]亦是维护全国人大最高国家权力机关宪法地位的内在需要。与英美等西方“两院制”议会模式国家不同,我国“一院制”全国人民代表大会制度受前苏联影响尚带有“议行合一”的痕迹,[18]立法效率与立法民主之间的张力在所难免,且随着社会转型速率加快及其日趋复杂化,这一结构性矛盾在一个具有重刑主义传统、[19]“社会治理的过度刑事化”[20]和“刑事立法的情绪化倾向”[21]的国家,又体现得更加明显,对于公民权利与国家权力二者内在关系构设影响至深且巨。我国二元化的刑法修正权力是否严格运行在宪法轨道之上,就目前看来的确需要在合宪性层面上去审视。

  

   三、刑法修正权力失范的考察

  

   立法权限问题,要言之,就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围行使立法权,应当在多大范围内行使立法权,事实上在多大范围行使立法权问题。[22]考察新中国刑法立法史不难发现,从1979年《刑法》颁布至今,真正由全国人大行使刑事立法权的只有两次,即1979年第五届全国人大第二次会议通过了1979年《刑法》,以及1997年第八届全国人大第二次会议颁布的1997年《刑法》。而1997年之前先后出台的23个单行刑法,以及路径依赖下1997年《刑法》后出台的1个单行刑法、9个刑法修正案均由全国人大常委会负责制定、通过的。由是观之,在刑事法领域(在基本法律立法层面具有代表性),宪法赋予全国人大的基本法律修正权几近处于“备而不用”状态,全国人大基本法律修正权有被全国人大常委会架空之虞。

  

   (一)从修改时间上来看

  

  

  

   如表1所示,自1999年12月25日全国人大常委会颁布第一个刑法修正案以来,至今已出台9个刑法修正案,全国人大常委会历次审议通过刑法修正案距离最近一次全国人大会议开幕时间平均间隔为94天,除《刑法修正案》(二)、《刑法修正案》(六)、《刑法修正案》(九)颁布时间在两次全国人大会议召开中段外,其余6部修正案皆少于3个月,其中,《刑法修正案》(五)、《刑法修正案》(七)、《刑法修正案》(八)通过时间距离全国人大会议召开分别是5天、5天、8天。通过对目前9部刑法修正案通过时间与全国人大会议召开时间作出上述一番集中梳理,不难发现,全国人大常委会具有明显的规避全国人大最高立法权行使的嫌疑。形式上看,全国人大前后推出的9个刑法修正案的时间均未超越宪法文本规定,即都是在全国人大闭会期间通过,但是,由于其不是基于情势上的紧急和时间上的不得已作出的修改,实则是对于宪法限权、制衡精神的误读与背离。而对于刑法频繁修改,平均不到两年修正一次,甚至出现一年修正两次的特例,如刑法修正案二与刑法修正案三。对此,有学者慨叹,“如此频繁的刑法修改,不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有,而且在有据可查的世界刑法立法史上,恐也无出其右”。[23]有损刑法的稳定性与权威性,如此背离刑事法治原则,这是一个值得警惕的危险信号。

  

   (二)从修改限度上来看

  

  

  

  

  

   表2、表3反映了全国人大常委会近年来通过刑法修正案形式修改《刑法》的幅度与广度。如果仅从单次数据看,显然属于宪法规定的部分修改与补充,如前五次刑法修正案修改条款比例均低于2%,罪名修改数量也不多。但是,这种 “化整为零”的侵蚀式修改,累计计算数量却是惊人的,对于36.95%的修改条款与23.15%的修改罪名比例,则再很难用“部分补充和修改”或如有学者指称的“中等程度以下的修改”[25]予以涵摄。而这样的比例是否到了顶峰?或者说,全国人大常委会是否以此为临界而停止修正刑法、进而在社会情势变更导致确实需要修改刑法之际提请全国人大修改刑法?先例告诉我们,答案是否定的,比如全国人大常委会2001年对全国人大制定的《婚姻法》和《民族区域自治法》进行了修改,在修改幅度上,《民族区域自治法》原有 67 个条文,共计修改了43个条文,占64%;全国人大常委会还对法律序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言,《婚姻法》的修改范围更广,该法原有37个条文,共计修改了39个条文,占原有条文的106%。[26]如此修改幅度,早已突破了宪法规定“部分补充和修改”的限度,堪谓“旧瓶装新酒”。

  

   (三)从修改底线上来看

  

  

  

   表4反映了刑法修正案对于刑法总则与分则的修改情况。前7部刑法修正案只是对刑法分则作出修改,从刑法修正案(八)开始,全国人大常委会不仅修改了刑法分则,对于刑法总则亦做出了调整,刑法修正案(九)延续了这一风格,虽然依旧以修改分则为主。全国人大常委是否有权修改刑法总则,在理论上一直遭受质疑(下文分析)。我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”自贝卡利亚时代以来,罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。罪刑法定原则亦是刑事立法、司法的底线,是宪法上的法治原则在刑法领域的具体应用。故对于刑法的修正,必须接受罪刑法定原则的检验,这是刑法立法权力行使合宪性的根本保障。罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。实质的侧面包括两方面的内容:一是刑法法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则……实质的侧面主旨在于限制刑事立法权,反对恶法亦法,是实质法治的表现。刑法法规的明确性是罪刑法定实质的侧面的重要内容之一。明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。法治的主张者们几乎无一例外地提出,明确性是一项法治原则。但可以肯定的是,任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性,禁止绝对不定(期)刑、犯罪构成的明确性即为其必备要素。[27]反观目前的刑法修正案,在新增与变更罪名中,不确定法律概念、开放的犯罪构成要件以及情节犯,[28]并不鲜见。凡此种种,罪刑法定这一刑法底线原则(包括但不仅限于此)显得愈发脆弱。

  

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