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陈彦晶:发现还是创造:新型权利的表达逻辑

更新时间:2018-02-25 10:07:20
作者: 陈彦晶  

   【摘要】 新型权利表面繁荣的背后有一些方法论上的隐忧值得关注:权利标准缺失,一些权利束、权能也被当作新型权利加以研究。在纷繁复杂的权利理论丛林中,学者应说明采用哪种权利理论在论证新型权利。新型权利研究在技术上也存在瑕疵,权利所对应的义务常被研究者忽略,其应予明确。新型权利证成中权利的冲突、权利义务之间的匹配关系应进一步精细化,利益衡量应当被引入到新型权利研究中。新型权利应该具有某种道德上的正当性,即从道德权利发展为法律权利,所以新型权利的研究应当是一个发现的过程,而非一个创造的过程,发现的源泉应当是道德基础,尤其是公德。新型权利研究的目标应当是说服立法者或司法者接受该项权利的存在,那就要求研究的精细和对话性,而不能将所有有关利益的主张都赋予“权利”的身份。

   【中文关键词】 新型权利;义务;利益衡量;发现

  

   新型权利作为理论上的热点问题,近年来呈现出一派繁荣景象,人们忙着证成各种权利,从环境权到民生权再到被遗忘权等,不一而足。一时之间,似乎每一种社会主体关于特定利益的主张均应被赋予“权利”之名,否则便不足以安天下定民心。可遗憾的是,现有关于新型权利或新兴权利的论文中,部分论著的权利表达逻辑应予反思。欲确定一种新型权利,终极目标应是将其纳入法律所确定保护的权利范畴内,在立法资源相对稀缺的我国,其论证就应更加严谨,以形成学界共识,并被立法者或司法者所采纳。那么,目前所欲证成的是一个权利束、权能还是一个独立的权利?一种权利对应的义务是什么?主体上是对应着国家公权力还是其他私主体?具体行为上表现为作为还是不作为?这种新型权利与其他法律既有或应当保护的权利之间是否存在冲突?赋予主体该权利与对应的义务之间配比是否合乎正义?这些问题在很多新型权利的研究中并未得到很好的回答,甚至未曾见到只言片语。于是,一个更根本的问题应被追问,新型权利到底是一种来源于旧事物的发现,还是一种全新的创造,或者于不同的权利乃不同的手段?若是发现,至少应证明其与既有权利或制度的关联,将其独立为新权利的合理性。若是创造,证明责任应更高,虽免去了与既有权利或制度关联的证明,但须证明何以所有原有的权利都无法包容当下的利益,而须创设一种新型权利方可。当下关于新型权利的研究能否经受住这样一种拷问,值得怀疑。本文以新型权利研究的相关成果为研究对象,分析现有新型权利研究的表达逻辑,提出新型权利应有适当的标准,指出部分新型权利证成中的缺失环节——利益衡量,认为新型权利是发现而非创造出来的,以期为新型权利研究范式的严谨化贡献一点力量。

  

一、权利标准的缺位与配置


   现有新型权利研究中,缺乏一个确定的权利标准。姚建宗教授认为,所谓的新兴权利是指中国社会所存在的权利的各种新现象与新样态,而这些所谓的新现象与新样态在别的社会中很可能早就存在。这里的“新”实际上就是指权利在主体、客体、内容方面的伸缩或扩展、限制等变化情况。在外延方面,包括了已经获得法律意义的那些权利,还包括只是得到一定程度认可的社会性权利主张但并未得到法律明文确定。同时,在概念上,新型权利的权利不仅仅包含真正意义上的权利,还包括了自由甚至特权的内容。{1}这一描述指出了新型权利之“新”在何处,但就外延方面,将已经被法律所规定的权利作为新型权利似乎未能为当下的新型权利研究提供帮助,至少从当下有关新型权利的研究对象来看,学者们研究的均是尚未被法律所规定的权利。同时,遗憾的是,在该文中没能指出哪些利益主张能够或者说适合被称为权利。现有的新型权利的研究中,很多学者也绕过了这一环节。可是作为一种应受法律保护的利益,其是否足当被称为权利是值得研究的,至少在技术上,所谓的新型权利到底是一个权利束还是某权利的一个权能,应予辨析。

   有些所谓的新型权利实际上是权利的集合,或称权利束。例如,关于消费者权的研究认为,消费者权包括了安全权、自主选择权、知情权、公平交易权、个人信息权、人格尊严权,其法律依据分别来自于《消费者权益保护法》《合同法》《商业银行法》等法律以及司法解释,结论是消费者权已超越民事权利界限而属于经济法特异性权利范畴。[1]在各项具体权利具备特定的法律规范基础的情况下,以特定主体的身份为依据,设置一个有关主体身份的权利,是否有必要?按照这一思路,我们是否应考虑设置教师权、农民工权、公务员权?这里的消费者权实际上是消费者这一特定主体所拥有的全部法律权利的集合,其并非为一项特定权利,而是一系列权利的集合。可是,韦伯说过,一个类概念的有效性越广泛,就越使我们离开现实的丰富性,因为它为了包含尽可能多的现象的共性,就必须是尽可能抽象的,从而也就是内容贫乏的。{2}24若从学理上认为,这样的权利束属于经济法而不属于民事权利,将新型权利的研究目标定位为学科划分而非法律确认,似乎将新型权利研究的意义打了一定的折扣。

   有些所谓的新型权利实际上是某项权利的权能。例如,“被遗忘权”,从冈萨雷斯诉谷歌一案以来突然被关注。从名称上,人们实在无法理解其具体所指,有学者就指出,“被遗忘权”一词误导了该权利的本质,个人数据”被删除权“才是该权利的简单表达。{3}当神秘面纱被揭开,该权利的内涵被揭示后,其是否能作为一项独立的权利便值得商榷。个人信息权尽管目前也未得到法律的确认,但被遗忘权似乎可归入其中作为一项权能,或者隐私权也能够为这一主张找到一点归宿,只要适当的扩大隐私权权能的外延即可。{4}由此可见,被遗忘权难以独立承担作为一项权利的使命,其应作为某项具体权利的功能而出现。当然,权利束、权利、权能的准确界分不是一件容易的事,涉及权利标准的确定。但是,一些基本的区分还是能够实现的,一般而言,具有某个法条依据的权利能够成为一项独立的权利,而像消费者权这样来自多个具体法条规定的多个具体权利的组合,则应判断为权利束,同样的例子还有股东权。而有些利益并不具有直接的法律依据,而是能够通过解释将其归入到目前具有法律依据的某项权利中,则应判断为权能。

   权利一词从来就不是一个确定的概念,人们在不同的意义上使用这一词汇,霍菲尔德早就指出,这一术语易被不加区别的分别用以涵盖案件中的特权、权力或豁免,而非表达最严格意义上之权利。{5}28后来的哈特、麦考密克、威尔曼都曾发展了自己的权利理论,国内理论界关于权利的解读也有八种之多{6}21-24,本文无意图也无能力解决权利的核心内涵问题,但至少,特定新型权利的研究应当建立在某种权利理论之上,亦即论者在何种意义上使用权利一词。比如流浪权,我们可以在德肖维茨的权利意义上来定义权利,这位哈佛大学法学院的教授就认为,权利来自于经验,特别是不正义的经验。因此,在他的话语体系中,讨论的是与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力施以限制。{7}8、14这里的权利应当是指个人拥有的对抗政府权力干预的某种自由,而与请求其他私法主体为或不为一定行为的请求权完全无关。尽管开门见山的学术研究方式被人推崇,但其前提是保证读者、学者在共同的话语体系内,如果对基本概念的理解不一致,后面所有的研究都将被人误解。新型权利的研究应始于权利标准的确定,但凡欲证成某种新型权利的研究,应向读者表明其在何种意义上使用“权利”一词,否则就会陷入霍菲尔德所批评的权利内涵所指的不负责任的切换。有的学者为我们提供了良好的范例,他们用霍菲尔德的权利,而非其他的权利理论,来分析冷冻胚胎的监管和处置权,保证了研究的理论框架,避免了话语体系上的分歧和误解。{8}

  

二、新型权利论证的技术瑕疵与补正

  

   传统法学理论上将法律分为公法和私法,现今又有了社会法这一第三部门法。康德和耶林曾描述过,权利必须服务于义务。{9}118欲确立一种新型权利,技术上应说明,该权利在公法上欲与何种公权力进行对抗或者欲驱动公权力如何行为,私法上对应的义务为哪一主体的什么行为,社会法上的权利所对应的义务主体、行为方式为何,否则新型权利将成为无本之木,无源之水。一言以蔽之,新型权利对应的义务是什么?我们需要能够判定真正的权利背后隐含的现实中的东西,特别需要弄明白特定权利明显隐含的义务是否是真实存在的。{10}7而现有新型权利的研究中,却极少有人探讨其所证成的权利对应的义务是什么。例如,代际生育平等权对应的义务是什么?从该概念的内涵来看,对应的义务应当是国家应保证不同时代生育政策的一致性,可对于已经实行三十年的“一对夫妇只生一个孩”的既成事实,现在来主张平等生育对于五十岁左右的人有何意义?从可行性的角度来看,似乎仍然维持原有计划生育政策反倒保证了他们的代际生育平等权。而对于因计划生育政策而丧失生育二胎资格如今已过育龄的公民,谁来保障所谓的代际生育平等权,救济手段是什么?葛先园博士认为应采取物质优先原则,像剥夺公民财产那样补偿或赔偿公民的损失{11},可是能否实现颇具疑问。与其称其为一种权利,不如将代际生育平等看作是对过往计划生育政策的反思。新型权利研究所肩负的将某种利益主张从应然到实然的使命恐怕其难以承受。分时度假权、居住权、适足食物权、被遗忘权、祭祀权、城市权利等研究均存在这样的技术瑕疵。在忙于主张一种新型权利的同时,不应忘记权利论证的完整逻辑,即除了要表达该权利以外,还应让该权利有明确的行使对象和具体的行使方式,即便该权利本质上是一种自由,其他主体只是负有容忍权利主体的义务,也应如此。杜维超博士关于环境权的研究等论文已经注意到了这一问题,{12}但多数新型权利的主张者均未能严密地指出其所主张的权利属于哪一领域,对应的义务为何,这不得不说是当前研究的一大遗憾。

   若某一新型权利为公法上的权利,对应的义务应包括两个方面:一是对公权力的限制,即非经法律授权公权力不得侵犯公民的该项权利,从行为方式上主要表现为不作为,其更具有公民自由的色彩,比如安宁死亡权、堕胎权,更像是霍菲尔德所谓自由的内容;二是对公权力的请求,即掌握公权力的机关有义务采取积极的行为保障公民该项权利的实现,行为方式上则以作为为特点。若新兴权利为私法上的权利,对应的义务通常也需予以明确,至少要让人们知道,若权利人去人民法院提起民事诉讼并胜诉,法院执行局该如何去执行。若新型权利为社会权,则任务更加复杂,尽管现代社会法理论认为其为一个独立的法律部门,但就社会权的实现路径上依然需要回归传统的公私法领域,即该由政府机关或私法主体承担何种义务来保障该社会权的实现,新型社会权的证成也需要指明对应的义务主体是谁,谁来保障该权利落到实处。其实,权利所对应的义务关乎权利的救济,无救济则无权利。人类的权利(真正为权利的东西,而不是假“权利”之名之物)自始就与救济相系。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时,也必有与之相适应的救济手段相随。{13}381只有完成了权利所对应义务的研究,使得人们知晓如何去救济该项权利,新型权利的理论才是完整的,否则只能是一种口号,或者一些学者所说的“修辞”。


三、新型权利证成中利益衡量的缺失与代入

  

权利不是孤立存在的,其可能与其他主体的权利存在冲突,还需要有主张的对象。在证成一种新型权利时,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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