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任江:从普遍到个别:政治经济学视角下的新兴权利范式论

更新时间:2018-02-25 10:05:21
作者: 任江  
学者不再以“创设权利”为单一目标,而是更多地通过“权利发现”来探讨有关权利发现、生成等一般理论{19},法理学亦更加注重从司法经验中发掘权利法定化的必要条件[14],司法裁判是新兴权利来源也几近成为共识{20},也开始出现了以裁判经验质疑学者理论证成的文献。{21}一言以蔽之,新兴权利研究的重点,开始从“权利创设”逐渐走向“权利范式”。

   上述梳理可见,无论是在理论上还是在实践中,我国都不缺乏具体权利创设的法律资源,但为何在《民法总则》中却缺乏新兴权利的身影?抑或立法者接受了“民法典无法将所有的民事权利规范收拢在怀”的现实,将遗漏的权利“留待判决及学说去发展,待时机成熟时再作规定”,或者交给法律解释来进行漏洞填补?{22}但这种编纂理念很可能低估了实践中出现的新的利益保障诉求的数量与种类,在当前司法改革员额制背景下,将进一步降低裁判效率。问题的症结也许就在于,现有的理论似乎很难回答,为什么只是少数人提出的个别利益诉求需要上升为适用于一切民事主体的普遍权利,而不交由个案中的法律解释保护?关于新兴权利,我们缺乏一个统一的范式,来解决其与既有权利的联系与区别,解决其产生的实践渊源。范式的不明确,导致实践层面的新兴利益保护诉求,难以与立法层面的新兴权利设立建构必要的逻辑联系。而当前《民法总则》的立法表述已经说明,既有的普遍权利本位范式已经无法解决当前实践中出现的权利诉求问题。从实践中产生的新兴权利诉求,要求我们亦应当从实践中发现而非创设新的权利本位范式,并挖掘其内在本质,进而建立起实践与形式间的逻辑联系。

   因为立法者的意志绝非空穴来风的任性臆想{23}316,经济、政治、道德等各种因素共同决定了法律,经济状况是其中必然存在的决定性因素但非唯一因素{24}591,668,立法者“不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”{23}347。法律的本质只不过是人们在物质生产活动中所形成的社会关系的一种表现形式,由国家所在现实关系和经济基础所决定的。{11}378而“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们都是获得财产的方式”{25}214,一旦“不顾社会发展的新的需要而保存旧法律,……这种做法时刻与现存的需要发生矛盾,它阻碍交换和工业的发展”,长期如此,这种阻碍必然会导致社会危机的出现。{26}292即使法律对这些新出现的利益诉求置之不理,诉求背后的矛盾也并不会被自然化解,诉求存在的事物基础更不会因此而消灭,盖因作为矛盾产生基础的“事物法理本质”[15],绝非由法律所规定,相反,法律必须根据事物的法理本质来规定法律。{25}244而无论法律是否对其加以规定,“由事物的性质产生出来的必然关系”都将决定着客观法的存在,这是法的本质所在,“在这个意义上,一切存在物都有它们的法”{27}1。客观法在社会中的运行态势,决定着潜在法律的外在限制,影响着法律的实际运行效果。

   这种实在法与由生产方式发展规律所决定的客观法的二元对立,是社会与法律发展的动力所在——前者来源于对后者的否定与破坏。[16]后者又被称为马克思主义自然法{28}69,即由事物的本质属性所决定的运动的普遍性规律。{29}而其中起决定性作用的,显然是经济基础。就此而言,新兴权利是否存在不同于传统权利本位范式的新的权利范式,只能从各自产生的经济基础中探寻,无论是新兴权利本身抑或是其范式,均只是被“发现”而非“创设”,否则就可能导致脱离实践的形而上学。这也意味着,新兴权利是否有必要生成为法定权利,更多地取决于其产生的经济基础与既有权利对应的经济基础是否一致。如一致,则无必要进行新的理论创设;反之,则其理应成为未来的法定权利,以避免权利体系与经济基础不相适应,这亦是判断新兴权利生成的核心标准。而普遍权利本位范式下的权利产生经济基础,与当下新兴权利产生的经济基础,显然截然不同。故,延续了普遍权利本位范式的《民法总则》权利制度,自然难以吸收尚未确定范式内涵的新兴权利。

  

三、新兴权利本位范式的发现


   基于上述两部分内容,本文建立起以下逻辑联系:既有权利本位范式的实质是“普遍权利本位范式”,以“商品平等”为客观基础,由《民法通则》制定之时,我国社会存在的计划经济“商品特权”与市场经济“商品平等”之间的矛盾所决定,反映的是在商品普遍匮乏的年代,社会对商品的普遍需求所形成的具有共性的利益诉求存在形式。而囿于民法的此种形式平等并不能直接转化为个体的实质平等,反而会呈现出“谁拥有了更多商品,谁就拥有更多权利”的客观现实,在追求社会主义实质正义的过程中,理应刺破民法的“平等幻象”,更加注重对少数人的个别权利诉求的实现,立法者亦意识到此点,但因对这种新的利益诉求与既有权利之间的差异、联系缺乏普遍的共识,故未能转化为具体的制度设计。

   因此,实现新兴权利的法定化,需要发现其与法定权利的经济基础是否存在差异与联系,在此基础上探索可能存在的新的权利本位范式——如果不存在,自然无必要生成新的法定权利;如果存在,鉴于既有权利本位范式是以社会对商品的普遍需求存在且商品又具有平等性为基础的“普遍权利本位范式”,那么新的权利本位范式就应该以差异化、个性化的利益诉求存在为现实基础,其产生于社会经济基础发展的不平衡,是一种“个别权利本位范式”,满足的是在从“温饱社会”到“小康社会”后,人的“情感和归属的需要”、“尊重的需要”以至“自我实现的需要”,如图1所示。而需求层次的“金字塔”结构,也决定了这些处于“金字塔”高端的需求,无法像底端的需求一般具有“普遍性”,而更多地呈现出“个别性”特征。这也解释了为何在新兴权利领域,大量权利来源于人格、教育、医疗、环境等民生领域,这是从“温饱”到“全面小康”过程中的必然。

   (一)实践分析

   经济学者指出,无论是计划经济还是改革开放后的市场经济,“中国的改革可以说是功利主义的改革”,“衡量一切政策的标准就是是否有利于经济发展”,“评价任何政策就是看是否有利于经济增长(效率),是否有利于社会稳定,而不考虑这些政策是否侵害到人们的基本权利”{30}264,266,因此经济学者提出,中国的改革要从“功利主义转向权利优先主义”。本文是大体赞同这一洞见的。中国改革的功利主义也确实导致了其所指出的一些问题,只是经济学者“权利优先主义”的表述,还是存在一定问题的。其所说的“权利优先主义”,自《民法通则》实施之日起就已经开始逐步建立、实现,在《侵权责任法》颁行后,主要的民事部门法均以实施并取得了较好的法律效果与社会效果,因此法学学者才在论证我国已经进入“权利本位范式”的十五年后,指出国内权利学派已经开始出现了研究路径上的分化,从基本权利问题发展到“有关权利哲学、权利制度、新型权利、权利形态、社会弱势群体权利保护、人权等”更细致的研究层面。{31}故,认为我国迄今仍然未步入“权利优先”的时代,显然是不恰当的,也与我国现实不符。

   时至今日,权利优先已经成为社会的普遍共识,权利意识的觉醒甚至在一定程度上给司法带来了“有趣”的困扰。其中相当一部分“权利”诉求虽然没有获得所谓的“权利”保护,却也借助司法理性——譬如权利推定、法律解释,对当事人所主张的实际利益予以了一定程度的“擦边球”式的保障,但其中大部分利益诉求,也确实被法官依法驳回了。而学者所担忧的因功利主义导致的权利漠视现象,大多出现在此类尚未被法定化的利益保护诉求之中。一个相对更为准确的表述是,功利主义改革已经使中国实现了从物质资料极度匮乏到社会整体财富充裕的质的改变,与之相应的是,个人的共性需求得到了普遍满足,而在解决整体温饱、全面进入小康社会后,功利主义改革导致的社会分层亦客观存在并持续加剧。个人的利益保障诉求亦愈加分化,处于不同经济基础的个人产生了不同层面的需求,共性利益诉求发展为个性利益诉求,而后者能否得到有效保障,直接关系到社会实质正义的实现,尤其是关乎社会弱势群体的权益保障。

   因为在2000年前后,在“人民生活总体上达到小康水平”的同时,“防止收入悬殊”也成为经济发展中的重要目标。[17]商品快速流转所导致的市场经济弊端逐渐显现,社会的贫富差距逐渐被拉大,这直接导致《物权法》出台的意外风波。现在反思,与其说是单纯的一封信使《物权法》立法受阻,不如说是市场经济的负面效应使《物权法》立法受阻——也许立法者也开始反思,以贫富差距客观存在为不可避免前提的财富静态安全,到底有没有必要一律获得国家强制力的平等保障?因此,如果说当前普遍权利本位范式是以商品平等为前提的市场流通秩序为基础,重点解决的是计划经济所产生的效率低下问题,即通过初次分配重效率实现让“一部分人先富起来”的发展目标;那么个别权利本位范式则是,以主体的经济状况、社会角色的现实不平等之客观存在为基础,解决处于社会发展不同阶段的主体的不同需求层次的利益诉求实现问题,而这一问题是由“初次分配重效率”所带来的发展不均衡所导致的。即以法定权利制度为主导措施进行社会资源的二次分配或矫正,用对少数人更具有实践价值的个别权利—新兴权利之法律确认,来实现社会全面发展之目标。就此而言,无论是经济层面的“精准扶贫”,还是法学层面的“新兴权利”,其实践价值均在于解决社会发展的不均衡。因为就实践而言,“先富起来”的主体,大多可以直接通过市场交易来获得相关资源,而无须借助诉讼方式来获得合法个别利益保障,通常,后者的实现成本要高于前者的交易成本。故在实践层面,新兴权利的“个别权利本位范式”本质,是经济基础发展不均衡所导致的处于不同发展阶段的社会主体,其所产生的客观权利需求与实然权利供给之间的矛盾。[18]

   (二)法理分析

   从法理层面分析,个别权利本位范式,以破除大陆法系所建构的权利平等幻象、回归到不平等权利观为前提。当然,破除“平等幻象”绝不是减低乃至否定《民法通则》第2条无出其右的历史价值。只是在当代,中国经济基础的发展状况已经使这种平等的彰显再无必要,“‘平等主体关系说’退出历史舞台的条件和时机已经成熟”{32},也只有“平等主体关系说”的退出,我国普遍权利本位范式才能进入新的发展阶段。

   民法中的“权利平等”更多的是一种价值追求,而非实践理性。《法国民法典》第一编“民事权利”部分[19],只是指出“所有法国人均享有民事权利”[20],但并没有指出法国人的民事权利平等,更没有将民事权利平等作为民法的基本原则。而我国学者考证表明,《德国民法典》中同样未规定“平等原则”,甚至在德国民法的教科书中,“在权利能力这样在中国最容易大谈平等的部分”,也只是“做了非常技术性而非价值性的分析”,盖因平等原则对于社会治理的需要和对贫富差别的消除,几近完全无能为力,其只是一项宪法原则而非民法原则。{33}以平等来界定民法调整对象,只会导致法律逻辑上的混乱:是因为事实层面存在着平等主体之间的人身财产关系从而需要民法调整,还是因为民法规定了其调整的人身财产关系是平等主体之间的,所以才有了平等主体之间的人身财产关系?这种循环论证的原因,在于未能厘清以“平等主体”来限定民法调整对象,究竟是一种事实描述还是价值追求。

如果是事实问题,意味着主体客观平等的现象是普遍存在的,那么主体所享有的各种权利,也应该是一种普遍的权利,个别主体的特殊利益诉求因不具备这种普遍性自不会转化为权利,而利益诉求是否具有普遍性只能通过民主的形式加以判断,即立法权。也就是说,立法者的意志决定了主体是否应该享有某项权利,其并不直接受客观的经济基础所决定。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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