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孙阳:论公共领域的功能实现

更新时间:2018-02-22 23:48:14
作者: 孙阳  
相反提出知识产权制度是解决“公有物的悲剧”问题的必要策略。[20]开源授权运动发展和成功的最大价值,在于证明了现有知识产权制度之外还可以通过其他方式实现智力资源的有效使用和分享,进而对后续的智力活动产生推动作用。考虑到开源授权运动的最终目的在于智力成果的使用、开发和改进,最终目的符合公共领域的功能实现。因此,开源运动也为公共领域在知识产权总体扩张的趋势下提供了新的启示。

   首先,以财产理论为依托的知识产权制度在智力资源的利用和开发过程中容易产生无效率的交易成本。一旦预期的获益不能抵消无效的成本,则这些成本直接延缓甚至阻碍后续研发的投入和展开。“反公有物的悲剧”说明所有权过度复杂导致的交易不能和市场失灵结果,就是基于此类实践而总结产生。这样的结果不仅对公共领域的功能实现不利,也根本上违背了知识产权促进创新的制度目的。其次,促使参与者贡献资源并维持分享的动机因具体产业和环境的差别而异,并不全归因于知识产权的激励原理。开源软件计划的实践和发展充分论证了维持这样一个规模和范围庞大的体系,独立于传统知识产权制度仍然能够产生足够充分的动机来激励所有参与者对智力资源的投入、分享和开发。这至少说明了公共领域的功能也可以在不依托知识产权制度的条件下充分实现。因此,主张知识产权制度的唯一正统性而扩张知识产权的实践不是绝对合理的选择。

  

四、功能实现的策略选择

  

   公共领域的存在具有客观性,公共领域为所有人提供了获取智力资源的最优渠道,也大大降低了智力活动的投入成本,便利了智力成果的产出。然而在实现核心功能的过程中,公共领域受到知识产权理论和实践两个方面的影响,对知识产权的重视程度远远超过了公共领域应有的关注,干扰了二者之间的动态平衡。要矫正这种不健康的发展趋势,关键在于选择公共领域发展的最优策略:既能满足功能的实现,又能兼顾与知识产权之间的利益平衡。

   重塑公共领域发展策略首先要厘清知识产权与公共领域的重要理论基础——财产理论。现有观点和认知过于强调财产理论的私人所有权观念作为解决智力资源无效开发的解决思路。在这种主流观念的推动下,知识产权制度自然聚焦于权利人作为私人实体对智力成果的专有控制,并反对任何可能限制智力成果私人所有的观点。遗憾的是,这种主流观点忽略了财产理论中所有权的完整描述,使知识产权制度发展的理论基础走向极端。财产理论中的所有权既包括私人层面的所有权确认,也强调社会层面对公共资源的共有所有权。相较于私人层面的所有权,社会层面对公共资源的共享和使用也有对应的理论基础和功能目的。

   私人所有权的目的在于使个体占有控制特定财产并通过开发和使用财产最大化个体的收益。知识产权制度基于这种观念进一步发展,强调最大化的个体收益促使权利人继续完成后续的智力活动和投入。相对于私人所有权,共有所有权从社会角度强调资源配置作为社会关系建立和互动的基础,否认个体收益的最大化是财产理论的唯一核心目的。[21]私人所有权的实施不能干扰到资源配置的整体流程,尤其是公共资源。私人所有权在实现社会资源配置的过程中需要作出必要且合理的让步,以实现社会预期的合理目标。类似的,鼓励和促进社会文化发展和进步是知识产权制度的合理目标,是相较于个体权利人具有优先性的制度目的。因此,知识产权的扩张对公共领域的抑制和权利人为了实现智力成果收益最大化而阻碍文化资源配置,是违背财产理论的不合理实践。

   财产理论充分承认不同类型的所有权和占有形式,既包括私人所有权对有形或无形资源的专有控制,也允许对公共资源的共有所有权形式。实际上,财产理论下的所有权形式并不存在相互排除或冲突的绝对观念,而是允许不同所有权共存来实现对不同种类资源配置的最优策略。在资源配置过程中,传统观点认为私人所有权是实现资源利用效益最大化的唯一方式。[22]但财产理论的发展认为公共资源与私人资源对于资源配置的最优结果同样重要。[23]因此,基于财产理论发展和扩张的知识产权制度应当承认公共领域对智力资源配置过程的重要性,并明确智力成果的财产化和公共领域的资源共享并不冲突的客观事实。

   在重塑知识产权与公共领域的理论基础后,下一步则是应用具体的策略应对知识产权扩张的总体趋势,为公共领域提供有效的发展方向。具体而言,除了相对成熟且取得实践成功的开源授权运动之外,可选择的策略包括特定资源的专门立法、公共领域推广计划以及私人模式下的财产先占投资策略。

   (一)特定资源的专门立法

   所谓特定资源的专门立法策略(Sui-Generis Legislation),简而言之即对智力资源领域中不受知识产权保护的要素通过单独专门立法的形式,确立该项资源由特定群体共同享有所有权。区别于知识产权法律建立的智力成果私人所有权模式,这类专门立法旨在建立特定群体内的所有成员都能自由且不受限制地使用智力资源的模式。这种立法策略针对特定国家或地区的传统知识、基因生物信息等资源建立所有权制度。所有权主体一般为国家或当地社区组织,该国国民或社区居民都可以在法律规定的框架之内自由使用资源。根据世界知识产权组织(WIPO)的统计,包括巴西、菲律宾、巴拿马在内的十数个国家和地区在国内立法中通过了对传统知识和基因生物资源的专门立法。

   特定资源的专门立法是独立于知识产权法律体系之外的法律规范,通过立法形式将暂时不能纳入知识产权范畴但极具价值的智力资源通过所有权制度的建立加以保护。更为重要的是,专门立法在所有权内容和形式上区别于知识产权法律,共同所有的资源配置使群体内部的资源获取、使用和开发的成本大大降低,促进资源的交流,最终有利于群体内部智力成果的转化和智力资源的效益最大化。[24]

   特定资源专门立法的另一个优势,在于使公共领域从立法层面逐步建立独立于知识产权法律的体系。这对于公共领域从形式上实现与知识产权的动态平衡有重要意义。现阶段知识产权制度呈现出不断扩张的趋势,其中一个关键的因素就是知识产权客体的扩张。权利人倾向于将所有有价值的智力资源及其相关要素纳入知识产权法律的范畴中,前述互联网域名的相关立法以及技术措施的法律规定就是典型的例子。通过特定资源的专门立法,构建公共领域功能实现的立法模式。而后再经由实践中的法律适用、判例的完善以及相关法律的修改,建立公共领域的完整制度。

   (二)公共领域计划

   公共领域功能实现有赖于资源的充裕程度和资源累积的持续性。无论哪一点都需要相当程度和规模的投入才能实现。尽管将智力资源的开发交自由市场来调节是符合经济学定律和实现市场机制的最优策略,现实条件的缺失有时导致私人行为的投入不足。此时,政府或公共部门有义务针对公共领域的维持和发展进行充分有效的投入。在数字信息领域,由美国国会图书馆主导的数据维护拓展和教育计划(Digital Preservation Outreach & Education,以下简称DPOE)是一项美国政府主导,以确保数据信息有效获取、使用并对公众进行相关培训的一项公共领域计划。DPOE计划旨在拓展和保护数据信息在全球范围内的获取和使用,并对所有公众开放。通过教育培训手段训练公众对数据信息获取和使用的能力。[25]DPOE作为美国国会图书馆主推的公共领域计划,通过与不同国家组织的合作实现对数据信息的有效保存和维护。同时,DPOE的教育培训项目具有很强的针对性,以零门槛的要求对社会公众进行数据获取、使用和维持的基本教育,从思维观念和行为模式上使公众对公共领域的必要性建立共识。

   需要承认的是,由政府及公共部门推广的公共领域计划具有需求指向不明确和供给无效的内在缺陷。换言之,究竟公共领域计划中投入的智力资源是否是智力活动中确实需要的?究竟需要积累到何种程度?阶段性投入如何通过资源有效配置的收益进行有效涵盖?上述问题都是公共领域计划在政府及公共部门主导推广过程中需要注意妥善处理和解决的。诚然,运用知识产权制度和市场机制能轻松解决上述问题。但如此一来公共领域又再次回到知识产权制度扩张的阴影之下,而失去了完善自身独立存在的机会。因此,公共领域计划要区别于私人行为对公共领域的投入。

   (三)财产先占投资策略

   尽管知识产权强调智力成果的财产化和私人所有权的建立,但财产理论的实际运用并不一定导致公共领域功能的抑制。财产先占投资(Property Preempting Investments,以下简称PPI)作为企业在智力资源研发过程中的经营策略,以财产化的思维方式实现公共领域的核心功能。所谓财产先占投资,一般多见于生物技术企业通过大规模资金投入建立开放性的基因序列数据库,或软件企业通过开放计算机软件源代码进行开源授权行为。

   财产先占投资之所以能实现公共领域的功能,主要原因在于:公共领域中的智力资源无法被财产化。[26]如果某个企业意图无限制地使用某个有价值的重要资源,那么在条件允许的前提下优先将该资源投入公共领域是确保其资源利用目的实现,同时绝对性地排除其他竞争者财产化这一资源的唯一选择。此时,实施财产先占投资的企业尽管无法对投入公共领域的资源主张所有权,却可以充分利用该资源进行后续的智力成果创造,并将有价值的智力成果财产化,最终获得更多收益。财产先占投资策略放弃了对某项资源主张私人所有权的机会,而换取通过该资源的使用建立对其他资源所有的结果。表面上策略实施主体遭受一定损失,实际上获得的额外收益远远超过原始投入。这种策略的可行性已经被实践中广泛开展的开源授权运动所证明。

   综上所述,公共领域在面对知识产权扩张的过程中在策略选择上需要运用合理的思路和方向。厘清财产理论的本质,重塑公共领域和知识产权的相互关系是解决二者不平衡状态的有效前提。同时,建立具有公共领域特征的专门立法、推广公共领域计划以及对财产进行先占投资等,都是直接或间接实现公共领域功能的有效策略,最终实现公共领域和知识产权在功能角度的平衡发展。


结语

  

   公共领域的存在和发展对于知识产权制度有重要意义,智力成果的创造、使用和价值实现都需要公共领域的智力资源作为基础。在知识产权制度依托理论和实践不断扩张的过程中,忽视公共领域必然导致整个知识产权制度的不健康发展。因此,协调知识产权和公共领域的相互关系以维持知识产权制度动态平衡就十分必要,而协调二者的合理切入点在于功能指向的同质性。知识产权制度以鼓励创新发展为主要目的,而公共领域也以提供资源推动创新为最终目的。在知识产权制度发展成熟的现在,对公共领域功能重新审视和规划是发展健康有序的知识产权制度的必经之路。

   【注释】 作者简介:孙阳,中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师,美国法律科学博士(Doctor of Juridical Science, S.J.D)

[1] For a list of literature review, see, e.g., Robert Gorman, Fact or Fancy? The Implications for Copyright, 29Bull Copyright Soc’Y U.(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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