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孙阳:论公共领域的功能实现

更新时间:2018-02-22 23:48:14
作者: 孙阳  
否认公共资源自由共享的模式。

   智力成果作为知识产权的客体具有无形属性,在创造、传播和使用过程中不会产生“公有物的悲剧”中资源过度使用的困境。然而智力成果缺少法律制度的规范而允许不受限制的自由使用,造成的不利后果则是权利主体无法就智力成果的价值进行有效的收益,最终导致智力创造活动激励不足而无以为继。巧合的是,财产化智力资源能提供充裕的行为激励而解决这个问题。在经济学理论的背景下,知识产权依托财产理论实现重要的制度功能——鼓励智力创造活动,这又与知识产权制度的根本目的相契合。

   问题在于,财产理论并不能完全解释资源的开发和使用。资源的财产化发展到一定程度反而会阻碍后续开发和使用行为。知识产权领域也有类似的矛盾。在传统的生物制药领域,基于专利申请而不断增加的专利数量不仅没有进一步促进研发创新,反而由于权属复杂分散难以整合而导致后续研发的成本过高,最终阻碍生物制药行业的发展。[12]类似的,版权领域内的演绎行为的权利传统上归属于作品原作者。然而,滑稽戏仿(Parody)等创作行为本身是对原作品进行丰富和发展的合理手段,通过转化性的创作来体现不同于原作者的目的和意图,能有效丰富社会整体文化艺术作品的数量和质量。实践中各国在版权立法方面将滑稽戏仿规定为版权的例外并允许类似行为的实施。显然,坚持绝对的演绎权利必然压缩演绎作者创作的空间,抑制基于原作品的演绎行为。因此,知识产权制度在理论构建过程中不能依赖财产化思路将智力资源完全专有化,而应该在财产化的过程中兼顾其他策略来实现知识产权的制度目的。显而易见,公共领域是知识产权实现制度目的的合理策略和现实选择。

   前述公共领域的历史沿革业已论证了知识产权和公共领域是同步产生和发展的对应概念。换言之,知识产权和公共领域属于“一枚硬币的两面”。公共领域并非知识产权的对立概念,而是并行共存的客观存在。约翰•洛克在其经典的财产权劳动论中主张,个体在劳动中开发、使用的资源存在两种状态:无主物或者“公有物”。前者可转化为个体劳动的价值增益而成为私有财产,而后者则是天然存在供所有人使用的资源。[13]尽管约翰•洛克的财产权劳动论强调的是财产的专有控制,但其理论中的财产都是充分地使用和开发不受限制的公共资源而获得的。这就类似于公共领域中的智力资源不依托知识产权的财产化而形成专有控制,相反允许所有人自由使用资源完成智力创造活动。作为知识产权制度中的核心角色,权利人所有的创作成果都来源于他们的智慧贡献和创作热情;另一方面权利人无论多么天才勤奋,完成智力创造行为必须依托公共领域的有效存在。知识产权学者在分析二者关系的过程中,揭示了公共领域是促进智力创造活动和智力成果财产化的主要因素。[14]智力创造活动以公共领域中的要素为基础,丰富充裕的要素大大增加智力成果的数量和价值。在此过程中,公共领域的使用者可以以接近零成本的选择获得智力资源,同时排除承担法律责任的可能性。最终,公共领域中的智力资源成功转化为知识产权保护的智力成果。依据这个思路,公共领域的功能不仅在于提供智力资源鼓励智力创造,还能推动实现智力成果的财产化过程。因此,维持一个资源丰富且有序发展的公共领域对于知识产权制度而言至关重要。


三、功能实现的实践发展

  

   (一)知识产权立法的影响

   在公共领域实践发展的过程中,法学理论所带来的影响不言而喻。知识产权的财产理论强化了对智力成果的专有控制,对公共领域中资源的持续累积和有效开发造成了不利的影响。反映到实践中,则是部分国家在知识产权立法过程中扩张财产性权利而侵蚀公共领域的立法模式。当信息技术逐渐便利知识资源的传播和使用,权利人对智力成果遭受侵权的忧虑成为信息时代扩张知识产权的重要依据。然而,知识产权和公共领域之间以功能实现为基础的动态平衡在这样一种立法进程中受到相当程度的扭曲。这点尤其以美国在信息领域的知识产权立法为代表。

   知识产权立法对公共领域的侵蚀首先以互联网域名立法为代表。尽管域名迄今为止不享有等同于版权、专利或商标在知识产权内的独立法律地位,域名本身的商业价值和财产性收益在财产理论的推波助澜之下也成为权利人的主流诉求。换言之,类似商标功能但不成为商标权客体的域名,也通过类似知识产权性质的立法而落入了权利人专有控制的领域。例如,《美国反域名盗用消费者保护法案》(Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act,以下简称ACPA)实质扩张了特定域名有关的商标权人在互联网中主张商标专用权和禁止权的边界。

   传统意义上的商标法规定商标权人的权利主张以确权的商标标识和核定的商品或服务为双重限制。商标权人的权利主张在超出上述双重限制之后是对公共资源的侵蚀,应当被拒绝否定。毕竟,确权的商标标识有相当部分是生活中属于非商标法意义上的普通符号和标记,允许商标权主张必然侵蚀和压缩公共资源的有效空间,妨碍他人的正当使用。然而,ACPA立法使商标权人基于该法案可以突破商标法律制度的束缚,实质上对他人的互联网商业行为造成干扰。在Ford v Great Domains.com案中,原告捷豹汽车公司就以被告经营网站的域名中使用单词“Jaguar”为诉由,主张被告行为违反ACPA的规定并侵犯原告的商标权。尽管该案中被告在其经营网站中指明使用“Jaguar”一词的目的是为野生动物保护的推广,并不是汽车类经营销售等目的。[15]显然,类似被告的行为即使在商标法律制度中都能以对商标符号的正当使用为抗辩依据而不承担法律责任。通过对商标符号正当使用行为的承认和保护,商标权角度的公共领域得以充分有效地保有和维持。因此,ACPA的域名立法实际上在商标法律制度的现有基础上为商标权人增加了现有法律制度之外扩张权利的法律依据,充分反映了知识产权在信息时代立法中对公共领域的侵蚀趋势。

   相较于域名立法对公共领域在商标法律制度中的影响,版权立法则在程度和范围两方面根本上冲击了公共领域。商标权人在域名立法的支持下,主张权利仍需要依据确权商标的有效存在。版权立法带来的权利扩张则涉及到所有独创性表达内容。依托版权自动保护原则,权利人从确权到扩张权利的效率又远远高于商标权人。例如前述美国CTEA法案赋予美国作者作品额外20年的法定期限,实践中影响到所有在美国创作并传播的作品。20年法定期限的拓展一方面增加了权利人利益的享有,同时也导致公共领域资源有序累积的节奏被干扰。原本应当落入公共领域可以自由使用的作品资源因该法案而被冻结了额外20年,直接影响到这部分作品使用和开发的成本和效率。尽管有人尝试从美国宪法角度的以“有限期间”为依据挑战CTEA法案的效力,但相关判决维持了法案的效力。而部分学者从理论层面的质疑也并未对该法案的实施产生实质的影响。[16]可以看出,美国知识产权立法在经历CTEA法案之后,扩张知识产权抑制公共领域已成为总的立法趋势。

   尽管CTEA法案延长了版权作品的法定期限并侵蚀了公共领域的可利用资源,知识产权扩张的立法趋势并未止步于此。《数字千年法案》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称DMCA)从技术角度为权利人提供了额外的法律保护,从而进一步扩张了数字知识产权的边界。DMCA法案的最大特点在于建立了现行知识产权法律体系之外的一套独立规则,允许权利人通过技术措施来实施数字作品的保护和控制,并规定了针对技术措施的法律责任。[17]这意味着权利人之外的任意一方破坏、规避技术措施以及提供辅助手段都属于违法行为。在权利人享有版权法律制度保护的同时,DMCA也以立法的形式确认了权利人依托技术的私人行为的合法性。在这种情况下,信息空间中的作品实质上获得了法律和技术的双重保护。相对的,公众希望获得数字作品的预期和尝试则要受到法律和技术的双重障碍。毫无疑问,公共领域的有效空间和资源累积再一次受到知识产权立法的限制和侵蚀。

   受技术措施保护的作品不会轻易地落入公共领域,即使作品的法定期限已届满,技术措施也能在期限届满时继续发挥限制准入的功能。理论上,一旦技术措施保护的作品到期,那么任何人都可以主张规避该项措施的行为不需承担DMCA规定的法律责任。然而现实中首先需要考虑至少两个方面的因素:首先,避开技术措施需要设计开发相应的工具,这就增加了获得和使用公共领域中资源的额外成本(无论自己开发或购买)。公共领域的首要功能就是减少资源使用的成本以提高智力创造活动的效率,而DMCA关于技术措施的法律规定则违背了功能实现的基本原理。其次,受技术措施保护的特定作品是否缺失落入公共领域或仍受版权保护是一个复杂难解的问题,尤其考虑到版权的可分性、版权许可以及转让等诸多权属问题。在权属不清晰的前提下,任何绕开或规避技术措施的尝试都有承担法律责任的风险。

   技术措施带来的隐忧不止于此。传统版权制度中对于扩张的权利有专门的规则进行必要程度的限制。合理使用规则就是最有代表性的规则之一。合理使用强调即使在作品版权仍然有效的期间内,为了实现版权鼓励文化创作和传播的目的,任何人都可以按照符合法律规定的方式无偿使用作品。实际上,合理使用规则的内涵就是实现公共领域的首要功能。遗憾的是,技术措施在本质上否定了合理使用的操作空间。有学者指出,现实中技术措施在设计阶段几乎不考虑从实践操作角度纳入合理使用规则,也没有将合理使用规则纳入技术设计的必要动机。例如,DVD播放器上广泛使用的“内容加密技术”(Content Scrambling System,以下简称CSS)就直接从设计伊始排除了翻刻、录制及转码等功能。部分CSS加密技术甚至不允许消费者以技术手段移除作品播放中的商业水印等标记。有趣的是,尽管DMCA立法下的技术措施带来各种不利于公共领域功能实现的结果,美国法院在实践中基于数据技术对版权带来的潜在侵权风险而不愿意作出不利于DMCA效力的相关判决。[18]

   (二)知识产权替代机制的选择:以开源授权运动为例

   面对知识产权立法扩张的总体趋势和公共领域发展的困境,软件产业领域自发兴起了开源授权运动。在过去的十数年间,开源授权运动作为知识产权的替代机制在应对知识产权扩张和建立独立授权体系过程中获得了实质的成功。具体的成功案例包括安卓系统手机和平板电脑等知名便携移动终端设备,火狐、谷歌以及苹果系统的互联网浏览器,维基百科内容的来源许可等。一方面,开源运动基于合作与参与的行为学理论有效激励和推动软件授权行业的创新和研发。尤其在软件行业中,合作参与和自由研发时程序开发者能够更直接地获得他人成果,为后续软件测试和改良提供基础,通过部分的积累而实现整体技术的提高。[19]同时,开源授权运动的运行模式参照知识产权的许可机制,但提供使用者更为灵活和宽松的使用条件——一般包括来源的标示或同样程度的使用许可。相比于知识产权的许可机制,开源授权无疑更利于实际的软件使用行为。从这个角度分析,开源授权运动对于信息时代公共领域的维持、发展以及功能的实现,有着独立于知识产权制度之外的特殊意义和重要性。

对于开源授权的实践成就和运行机制背后的理论依据,质疑的核心莫过于整个开源运动不符合实用主义经济学中的激励机制。即缺少知识产权中财产理论的功能实现,如何确保开源授权运动中的参与者都能按照原始的制度设计参与、贡献和分享具有财产价值的智力资源?实际上,这样一种分析思路孤立了知识产权制度。即便是开源授权运动本身也没有否定知识产权在解决资源过度使用问题中的必要性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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