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黄锴:地方立法“不重复上位法”原则及其限度

更新时间:2018-01-05 00:16:38
作者: 黄锴  
可以就两方面予以展开:(1)地方立法居于从属性的地位。与中央立法相比,地方立法属于从属性的地位,其中最为明显的特征即地方立法不得与上位法相违背,正如官员所说:“在国家已经立法的领域,地方立法的任务是把国家的法律、法规与本地的实际情况结合起来,进一步具体化,保证其在本行政区域内得到贯彻实施。这类实施性的地方立法,要特别注意和国家法律、行政法规保持一致,不得违反上位法。”(2)地方立法具有延伸性的性质。地方立法不得与上位法相违背的确立,使得地方立法在我国处于法律位阶较低的位置,但也造就了其离社会现实更近的优势,宪法和法律的实施有赖于地方立法发挥作用,就此而言,中央立法与地方立法构成了我国的法律体系,然而两者却不处在一个平面之上,地方立法作为中央立法的延伸而存在。

   2.地方性

   《立法法》第73条第1款将地方立法分为执行性立法与创制性立法两类,但无论是执行性立法需“根据本行政区域的实际情况”,还是创制性立法必须属于“地方性事务”,地方性均是地方立法的价值所在。2014年《立法法》修改时,立法者之所以将地方立法权扩张到设区的市,主要的考虑也是基于地方立法的地方性特征。对地方性的把握可就以下两方面展开:(1)地方立法源于特殊性。与一致性相对的地方性并非源于地方的独立性,而系地方的特殊性。阿列克西曾指出,法律具有效力的前提在于,它大体上具有社会实效。我国国土广袤、人口众多,地方间差异巨大,通过单一的中央立法达成社会实效几无可能,因此,地方立法才有存在的必要性。就此而言,地方性是地方立法的灵魂和生命,也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。(2)地方立法具有相对独立性。地方立法源于特殊性,因此其功能主要是在中央立法未虑及之处为地方实践提供法律依据,而非仅仅成为上位立法的实施细则。就此而言,地方立法虽然作为我国法律体系的一部分,但它在解决地方问题上具有相对的独立性,正如学者所说:“地方立法存在的主要原因就是要以地方立法的形式调整地方社会关系、解决地方问题。它可以在不与中央法律、法规相抵触的前提下,独立自主地立法,积极地解决应当由自己解决的问题,也可以根据本地实际情况,自主地形成自己的风格。”

   (二)双重价值的冲突与平衡

   一致性与地方性作为我国地方立法的双重价值,其在决定地方立法制度走向的问题上起着举足轻重的作用,每一次地方立法的制度调整均体现着两者之间的关系博弈。1979年《地方组织法》的施行标志着我国一般地方立法权从1954年《宪法》颁布以来的首次解禁,经历了25年地方立法匮乏导致的地方治理混乱,此时各地实际问题突出,立法热情高涨,因此地方性被作为地方立法的首要价值得以提倡,一致性受到忽视,有学者通过对1979-1997年地方立法的分析得出,这一时期越来越多的地方立法将触角伸到原属中央立法的权限范围之内,严重打破了法制的统一性。这显然引起了立法者的足够重视,2000年制定的《立法法》在保留地方立法权的同时,确立了地方立法“不抵触上位法”的原则,该法规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”这一规定也被沿用至2015年《立法法》修改时对设区的市立法权的规定中。“不抵触上位法”的用意在于为地方立法的地方性价值划定界限,防止各地立法掉入地方性的“深渊”,但未曾想到,它却让地方立法彻底遁入一致性的一端。

   2000年《立法法》确立“不抵触上位法”原则以来,有学者敏锐地发现,抵触上位法情形减少的同时,重复上位法的情形日益增加。其背后原因不难想见,基于“不抵触”概念的不确定性,与其在不抵触和地方性之间寻找平衡,不如直接放弃地方性,选择一致性来得简单。对地方而言,“中央在制定法律法规中的经验和做法无疑是最具权威性和可模仿性的,所以在体例、内容和文字上全盘效法上位法在地方立法中就有了天然的合理性。”地方立法重复上位法的现象,不仅导致了地方立法地方性价值的彻底沦陷,地方的特殊问题通过地方立法难以解决,更为可怕的是它在一定程度上也消解了地方立法的一致性价值。依照凯尔森的“法律秩序”(LegalOrder)理论,法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系,一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,层层递进,形成整个法律秩序的统一体。上文提到,一致性要求地方立法作为中央立法的延伸,中央立法与地方立法共同构成法律体系,但“延伸”不同于“重复”,若地方立法直接重复中央立法,将导致原本处于上下级的规范体系变成“平面化”,从而某种程度上抵消中央立法通行于全国的效力,破坏法制的统一性。

   就此而言,为重复上位法所寻找的“重复是为了与上位法保持一致”、“重复是为了确保立法的体系性”、“重复是为了更好地实施上位法”等理由均难以成立。至此,立法者意识到一味强调一致性不但会消减地方立法的实际意义,而且在某种程度上有破坏法律体系的可能,有必要对地方立法一致性的界限予以划定。《立法法》第73条第4款地方立法“不重复上位法”的规定即在这样的背景下出台,其为地方立法的一致性价值划定了界限。据此,可将地方立法的权限空间图示如下:

   地方立法的一致性、地方性价值均非绝对,地方性价值受到“不抵触上位法”的限制、一致性价值受到“不重复上位法”的限制,从而形成了图中A点和B点之间地方立法的权限空间。上文所描述的地方立法重复上位法现象泛滥的现象,原因即在于各地并未意识到“不重复上位法”的这一界限意义。

  

三、是否存在“必要重复”———“不重复上位法”的限度

  

   “不重复上位法”虽与“不抵触上位法”一样构成了地方立法的界限,但其并不具有“不抵触上位法”那样的绝对性,而是具有例外情形。无论《立法法》第73条第4款,还是《浙江省地方立法条例》第3条第3款均规定“一般”不重复上位法,存在一般当然也就存在特殊,在此意义上,有学者提出了“必要重复”的概念。然而究竟何谓“必要重复”,无论立法者还是学者均未给出明确的标准,对其认定需要首先考虑之所以预留“必要重复”的原因所在。

   (一)“必要重复”的考虑因素

   考虑到地方立法重复上位法的危害性,有论者提出地方立法“有几条立几条”的立法方式,但这种观点却并未得到各地的实践,学者对此也多有批评,有观点指出,这种立法方式将影响地方立法的体系性,从而减损其权威性。上文在分析地方立法的地方性价值时,笔者也曾指出,地方性意味着地方立法具有相对的独立性,而这种独立性主要体现在规范内部的体系性,进言之,即规范结构的完整性与法条之间的关联性。

   1.规范结构的完整性

   地方立法实际上存在两种可能的路径:一是针对本地的特殊性作出专门性的规定;二是以本地特色性规定为核心,作出一个涉及该法领域的各个方面的、较为整全性的规定。在实践中,大多数地方立法遵循了后一种路径,从规范命名中即可得以管窥,如本文所考察的7部设区的市市容环卫立法均以“条例”命名,而无一以“实施细则”命名,实施细则更强调专门性,而条例显然更强调整全性。这就决定了地方立法必须确保规范内部结构的完整性,否则将有“名不副实”之嫌。

   2.法条之间的关联性

   规范内部的法条之间并非完全“井水不犯河水”的独立关系,而往往存在千丝万缕的联系,一些法条的适用往往以另一些法条为前提。拉仑兹曾提出“不完全法条”的概念,所谓不完全法条系指该法条缺少构成要件或法律效果中的一部分,只有与其他法条相结合,才能得以适用。现代立法中,这种依靠其他法条才能产生效力,抑或需要组成法条群才能产生效力的情形愈来愈多,这就导致了在地方立法中仅以某一条文的重复径直认定为“重复上位法”存在不合理性。

   (二)“必要重复”的主要情形

   通过上文的分析可见,规范内部的体系性是“不重复上位法”例外情形,也即“必要重复”的主要考虑因素,据此,结合本文所考察的7部设区的市市容环卫条例,可将现实中存在的“必要重复”的主要情形罗列如下:

   1.为确保规范结构完整性,对部分总则性条款进行重复

   规范结构是指“规范内部各个组成部分的搭配和排列方式”,一部完备的规范应当具备的组成部分包括:立法目的、适用范围、基本原则、法律概念的解释、行为模式、法律后果、施行日期以及废止条款。这些组成部分当中,立法目的、适用范围、基本原则以及法律概念的解释作为地方立法延伸上位法规定、细化上位法规定的依据,其不具备内容创新的可能性和必要性,如本文所考察的7部设区的市市容环卫条例均将上位法所确立的“加强城市市容和环境卫生管理”和“建设整洁、优美的城市环境”两项立法目的予以重复,其显示了地方立法与中央立法在目标上的一致性,同时也不妨碍在后续行为模式、法律后果条款上体现地方立法的地方性。据此,笔者认为,考虑到地方立法结构完整性的需求,立法目的、适用范围、基本原则以及法律概念的解释等条款应当作为“必要重复”条款。反观前文的数据,由于这些条款一般存在于总则部分,因而总则部分的重复率较之其他部分高出许多也是可以理解的。

   2.为明确其他条款的适用,对说明性、限制性条款的重复

   说明性条款、限制性条款系典型的不完全条款,其作用在于明确或限制其他条款的具体适用。对上位法中上述条文的重复看似重复,实则并非重复,原因在于,其所明确或限制的其他条款并不一定与上位法相同,因此其所导出的法律效果也将完全不同。举例而言,宁波、温州、湖州、衢州、台州、丽水六地的市容环卫条例均重复了上位法中“实行城市管理相对集中行政处罚权的城市,本条例规定的行政处罚以及与行政处罚相关的行政强制等职权,依法由城市管理行政执法部门实施”的条款,这一条款系对条例中行政处罚以及行政处罚相关职权的实施主体的界定,需结合其他条文方能得以适用,而上位法中的行政处罚以及行政处罚相关职权显然与该六地条例所规定的职权不同,因此,有必要在地方立法中重复上位法的相关规定。

   3.为细化法律责任条款的规定,对行为模式条款的重复

与其他条款相比,行为模式和法律责任显然属于地方立法的核心条款,对这些核心条款进行重复会使得地方立法与上位法中出现相同的“行为-责任”构造,造成法律体系内部的混乱,因此,一般情况下对这些条文的重复均属于“不必要重复”。但在现实中,地方立法多采取行为模式和法律责任分章式规定的情形,如在市容环卫立法中,各地往往在市容管理和环境卫生管理两章中规定行为模式,而在法律责任一章中规定与之对应的法律责任。这使得在很多地方立法中,为细化上位法所规定的法律责任条款,不得不重复行为模式条款。举例而言,《城市市容和环境卫生管理条例》第15条规定了“在市区运行的交通运输工具,应当保持外型完好、整洁,货运车辆运输的液体、散装货物,应当密封、包扎、覆盖,避免泄漏,遗撒”的行为模式,但在法律责任中仅对应的规定了“警告、罚(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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