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程洁:香港新宪制秩序的法理基础:分权还是授权

更新时间:2018-01-03 00:40:21
作者: 程洁  
从而也就使得分权论不足以成为认识中央与特区关系的客观依据。

   与此相对,授权论以宪法和基本法为依据,将基本法视为落实《宪法》第31条和国家对香港政策的法律化。这一认识是符合创制基本法和特别行政区制度的现实的。中央政府授予特别行政区高度自治权,是为了更好地管理香港,而不是单方面授予香港管理权;更不是为了承认香港既有的独立地位或地方自主权。实际上,后者根本就不存在。

  

四、授权论的局限与基本法中的不对称授权


   以上对香港新宪制秩序的两种主要理论及其赖以存在的规范基础、理想模型和政策意义进行了分析,并在此基础上说明,授权论较之分权论更符合“一国两制”和基本法的初衷。值得注意的是,授权论作为一种理解和解释特别行政区制度的基本理论,仍然有其局限性,无法回应当前基本法实施中的一些困境和挑战。一方面,目前有关中央对特区授权的研究普遍强调授权作为国家主权意志的表现。这一认识的优点是凸显了中央对特区的最终管治权,对分裂势力有威慑作用,但缺点是对于涉及中央特区关系的具体权力划分以及未来香港政治权力分配的解释力不足,并且有可能陷入政治阴谋论的思维定式。另一方面,目前有关中央对特区授权的研究普遍强调中央对特区授权的专属性或排他性。这种理解固然有助于为中央在特区确立某些不同于其他地方行政单位的制度提供解释,但是也导致香港特殊论这样的思维定式,直至影响到香港的自我定位和国家认同观。

   要回应基本法实施中的挑战,有必要直面当前授权论的局限性,特别是要对基本法中不对称授权的存在及其正当性给予理论回应。不对称授权的基本属性是授权。授权相对于直接管理而言,指权利主体委托被授权人代替权利人处理相关事务,尤其是与管理相关的事项。委托授权和权力下放意义上的授权是通过国家结构形式影响国家治理的主要表现形式。当存在多个被授权主体时,就会出现授权的对称性问题。

   对称性授权(symmetricdelegationordevolution)是指权利人对所有被授权人委托的事项是对等的。例如,在知识产权法中,连锁店冠名就是商标持有人对加盟店的授权委托。通常来说,这种委托是对称性的,各加盟店获得同等的商标使用权和管理权。不对称授权(asymmetricdelegationordevolution)则意味着,在存在多个被授权主体时,权利人授权的范围和内容是不对等的。在国家结构形式的意义上,即中央和地方关系层面上,中央政府对地方的授权意味着中央政府委托地方政府管理相应事项,通常为地方性事务。由于一个国家总是存在多个地方单位(不同于民事或商事关系中一对一的授权),中央对地方的授权也会出现对称性授权和不对称授权的区别。无论形式如何,授权的结果是产生了授权者之外的新的管理者,并在授权方和被授权方之间形成了委托-代理(principal-agent)关系。

   中央对地方的授权可以是对称的,也可能是不对称的。中央对地方的不对称授权表现在两方面:一是在央地关系层面不能形成治理机构的对应关系;二是在区际关系层面,特区和其他地区之间形成不对等关系。从央地关系层面来看,不对称授权意味着中央对某一地区的授权与中央权力之间缺乏对应关系。这个意义上的不对称意味着中央与地方之间不但存在管辖范围和管辖事项(基于时空)的差异,而且存在体制或治理模式上的差异。

   从区际关系来看,中央对地方的授权如果具有专属性和排他性,强调该种授权仅适用于特定地区而不能适用于其他地区,甚至导致被授权地区与未能获得授权的地区之间产生一定程度的区隔,这就产生了中央对地区授权的不对称。此类不对称授权有很多存在形式。这个意义上的不对称意味着中央对不同区域的授权“不对等”“有差异”。例如,中国自唐代以来,对边疆地区、特别是少数民族聚居的边境地区实行羁縻州府制度,通过“依俗而治”来怀柔边疆少数民族的边境治理策略。西班牙对加泰罗尼亚地区的授权、英国对苏格兰的权力下放、意大利对科西嘉的授权,都具有这种不对称属性。

   理解特区高度自治的授权属性有助于回应所谓中央干预特区高度自治的批评,但是简单的授权理论并不足以解释围绕特区高度自治范围产生的争议。例如,回归初期的居港权案其实涉及香港移民政策的属性以及特区法院解释基本法是否属于自治性权力的争议。刚果金案涉及司法豁免原则是否属于特区高度自治范围的问题。“二十三条立法”“占中运动”以及香港政制发展之争,则分别涉及国家安全在特区的实现、特区政制发展中中央政府和特区民众的角色等根本性问题。上述问题的产生存在各种复杂因素,以简单的授权论无法解释和说明这些问题的产生,但认识到不对称授权的存在,则有助于理解这些矛盾的激发或激化。

   基本法中最值得关注的不对称授权当属中央对特区司法权的下放。如果排除《香港基本法》第158条对全国人大常委会解释权的保留,基本法对特区司法权的下放几乎是彻底的,包括法院的组织、法官的遴选、适用的实体法与程序法以及终审权。除此之外,除了终审法院首席法官和高等法院院长外,香港司法机构的法官无需具有中国国籍,并且法院的工作语言可以采用中文或英文。基本法对特区司法权的下放具有明显的不对称属性:从央地关系层面来看,特区司法程序与中央司法程序不对接;从区域关系层面来看,特区司法权的独立性也远远高于其他地方单位。

   不可否认,基本法作为宪制性法律,相关条款具有原则性,可能存在不同的理解,所以法院试图廓清基本法条款无可非议。但即使对类似《香港基本法》第158条这样字面上没有争议的条款,法院仍然有可能通过广义解释或某些一般性原则为司法权争取更大的空间。对于特区司法机构和全国人大常委会之间权力行使的争议,仅从政治阴谋论角度批评司法机构是有失公允的。谋求更多的司法权力不但符合司法机构的利益,也符合特区自身的利益。但司法权的扩张是否符合国家法治统一目标以及基本法最初设定的其他目标,则具有可争议性。对特区司法权的深度下放虽然有助于增强市场信心和国家统一,但同样也为回归后香港司法能动主义和司法扩权提供了基础。

   基本法对特区没有彻底下放立法权和行政权,中央政府保留了相应的控制和监督权。相对于司法权来说,立法权和行政权的不对称的属性也得以弱化。例如,虽然中央政府对特区下放了立法权,但是特区“自行立法”的范围既受到基本法附件三全国性立法的限制,也受到《香港基本法》第17条所规定的全国人大常委会发回特区立法的约束。行政权方面,中央政府也保留了对行政长官和主要官员的委任权。相应地,中央和特区之间没有就特区立法或特区政府决定发生宪法性争议。究其根本,不对称授权往往建立在承认地方特殊地位甚至承认地方作为一个“特殊社会”的基础上,如果没有事先的制度自觉,特殊授权和特殊制度将会固化这种特殊性,鼓励地方民众对特殊社会的身份认同,进而带来特殊制度的各种外部性,包括因固化地区差异而产生的地方保护主义或地区分离主义风险、因不断要求特殊待遇而弱化制度刚性的治理风险、拥有决策权的中央部门寻租的风险,、以及其他地区与特区之间互相攀比和嫉恨而产生的道德风险,等等。因此,仅仅从特别行政区制度建立在中央对特区授权的基础上无法解释特区新宪制秩序的形成与发展变化,也无法解释特区出现的认同危机和分离主义倾向。认识到中央对特区的授权具有不对称性,不但有助于说明特区宪法性危机和治理风险的来源,也为进一步回应这些危机和风险提供了方向。例如,当基本法实施一定时间之后,有必要重新审视某些不对称安排是否仍然具有现实合理性,特别是对于那些可能影响市场统一和国家主权利益的不对称安排,尤其需要进行这种反思和审视。

  

五、总结与前瞻

  

   本文总结了理解基本法和特别行政区制度的两种主要理论,并对其形成的规范基础和范式表达进行了分析。在此基础上,文章认为,分权论存在对基本法和特别行政区制度的误读。因为分权论将香港假定为特殊社会,将特别行政区制度的目标预设为“制度隔离”,将联邦制国家的组成单位视为特别行政区的理想型和参照系,从而得出中央和特区之间的关系是区隔性的和排他性的。实际上,无论是《中英联合声明》还是基本法,都不存在上述预设,甚至明确否定上述理想型或参照系。“一国两制”方针政策的提出,前提是不认同香港的殖民地地位,既反对英国“主权换治权”的主张,也不认为香港具有一般殖民地解放后民族自决权,中国对香港问题的立场是恢复对香港行使主权,治理的具体方式可以商谈。但是,在治理方式方面,又排除了联邦制的选项。因此,以自决权、联邦制国家组成单位为原型理解特别行政区制度是不符合现实的。以加拿大的魁北克这样一个联邦制国家的特殊组成单位为原型理解香港特区的属性当然更不具有合理性。

   理解特别行政区制度的授权属性,有助于我们将中央和特区关系纳入国家治理的一般理论范畴进行研究和思考,而非将之视为特殊社会排除在正常国家建设秩序之外。换言之,香港作为中国的一级地方行政单位,其宪制秩序是中国宪制秩序的有机组成部分。香港回归之后,新宪制秩序的基础只能是中国宪法和法律。无论是国际法规范还是香港的本地规范,都只能在符合中国宪法和基本法的框架下适用,而不具有超越于宪法和基本法的地位。当然,中国和香港的宪制发展与国际法规范和香港的本地法规范并非互斥的。宪法和基本法吸纳了国际人权公约的重要内容(特别是通过基本法第39条将两个国际人权公约纳入香港的法律秩序中),后者又反映了自然法和人类一般理性。无论香港的政制发展还是司法裁判,基于普遍理性和一般价值规范解释和适用基本法是对这一宪制秩序的维护。

   有必要说明的是,虽然分权论对特别行政区制度的规范基础、理想模型和理论预设存在误读,但是分权论提出的一些具体问题值得给予充分关注。这些问题即使在授权框架下也仍然存在。例如,在承认特区高度自治权源于中央政府授权的前提下,如何确定中央政府的权力是否存在约束以及特区高度自治权的边界问题。再如,在“一国两制”前提下,特别行政区和中国其他地区之间的关系问题,特别是涉及区际贸易和区际法律冲突、承认和执行问题。宪法的核心就是要廓清权力的边界。虽然特区的高度自治权来自于中央政府的授权,但是这一授权由于基本法的存在而具有了宪法性保障,对中央政府构成了约束。即使在法律上中央政府仍然可以撤销或变更这一授权,但是仍然必须遵循法定的程序并承担道义上的或政治上的责任。

   此外,在基本法的授权框架下,香港的中国籍人士作为中国公民,如何实现其宪法上的一般社会权利、经济权利和民主参与权?尤其是,我们可以否认香港作为一个地方行政单位拥有固有的地方自治权和民族自决权(self-determination),但是我们不能否认香港永久居民中的中国公民拥有固有的政治参与权。后者是特区在授权范围内自主管理权的真正来源。当特区的社会经济条件已经发生变化,香港社会希望通过普选改变既有利益格局时,如何根据“一国两制”和基本法回应这种政治诉求,同时避免重大的社会震荡,将是未来基本法实施不可回避的问题。

当然,香港居民的政治参与权问题也同时提出了香港政制发展的本地化问题。基本法不但赋予特区内永久居民政治参与权,也赋予香港境内的非中国籍永久居民选举权、被选举权和担任其他公职的权利,仅在人数上受到限制。值得一提的是,外籍人士在立法机构、行政机关和司法机构的法定人数限制与其人口在香港的数量相比,是不成比例的。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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