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程洁:香港新宪制秩序的法理基础:分权还是授权

更新时间:2018-01-03 00:40:21
作者: 程洁  
希望为授权论提供进一步的宪法理论上的支持。


二、分权论或授权论的规范基础与范式表达


   为了更为客观地分析和呈现有关香港新宪制秩序的两种代表性理论,本文引入新的研究方法和分析框架。这种研究方法区别于存在价值预设的研究和纯粹的法规范分析。由于香港基本法研究涉及两种不同的政治制度和法律体系,一些研究容易陷入简单的价值判断(value-dependent)或意识形态预设(ideologicalpresumption)。例如,以自由主义、资本主义、社会主义为标准进行判断和比较。这种研究容易滑入政治讨论和“选边站”式的争吵。还有一种研究方法可以称之为教义学的(doctrinalapproach)。这种方法强调规范体系自身的建构与相互作用(例如凯尔森的规范等级体系),或者试图从不同法系、尤其是普通法、大陆法之间的差异去理解香港的新宪制秩序。这种方法虽然常为一般部门法所用,但就宪法研究而言,却有可能导致法规范与社会实践的脱节。

   本文对分权论与授权论的分析希望能够跳脱价值预设和意识形态批评,同时也避免脱离社会实践谈论法规范。本文的分析方法是结合法社会学和功能主义比较法进路对两种理论进行的探究。这种分析方法强调在价值无涉(value-free)的基础上,对法规范存在的社会基础和政策效果(法规范的功能)之间的关系进行分析。具体来说,从两种代表性理论对香港社会的属性的认识、实定法基础、对基本法属性的认定、对高度自治权的属性、制度的可持续性(稳定性)、纠纷解决机制以及利益诉求主体等方面的认识展现两种理论在内涵与外延上的差别,并在此基础上做进一步分析和比较。

   从表1可见,就规范基础而言,分权论的规范基础不但包括基本法,还包括《中英联合声明》以及其他国际法规则甚至外国法。分权论认为,香港基本法创制的基础是《中英联合声明》,而《中英联合声明》规定“除国防和外交外”,特别行政区行使高度自治权。这一规定被理解为保障特区自治权的排他性条款。基本法虽然有授权条款,但是这些授权条款或者被视为执行中央与特区分权原则的一种表述,或者干脆被批评为未完全信守《中英联合声明》的承诺。授权论则以宪法和基本法为特别行政区制度的规范基础。虽然不同的论者对于宪法是否全盘适用于特别行政区有不同的认识,但是授权论者通常承认《宪法》第31条是特别行政区制度的基础规范,而基本法则是落实“一国两制”与特别行政区制度的具体法律表达。授权论虽然也承认国际条约在香港的适用,包括国际人权法在香港的适用,但前提是“不抵触基本法”。可见,宪法和基本法共同构成了香港的宪制基础。

   从理论预设来看,虽然分权论和授权论都要回答特区高度自治权从哪里来以及特区权力与中央权力的包括哪些事项的问题,但上述两种流行的理论反映出对特别行政区制度存在的目的和意义的不同看法。分权论的出发点是将香港视为一个特殊社会(distinctsociety),创设特别行政区制度的目的是为了对两种不同的制度进行隔离(separationofsystems)。因此,排他性的地方自治权成为维护甚至巩固这一特殊社会的制度安排。而授权论虽然也承认香港的特殊情况,但是认为特别行政区制度是为了解决特殊历史遗留问题所做的安排,其最终目的并非维护这种特殊性,而是为了能够将这种特殊性包容于一国的框架之下。

   最后,从制度的理想模型来看,分权论者虽然承认特别行政区制度是根据“一国两制”原则在一个单一制国家创设的,但是却倾向于以准主权单位作为特别行政区制度的参照系或理想型,认为特区应当享有具有准主权特征的高度自治权,包括立法权、行政权、独立的司法权、征税权、独立的货币金融体制和不同的政治经济社会制度等等。延续这一思路的结果,一方面是期待特别行政区能够排除中央政府的“干扰”,因为特区的高度自治权被视为是排他性的;另一方面则是认为基本法的一个不足之处就是缺乏解决中央和特区权力冲突的独立机制。而授权论对特别行政区制度的参照系和理想型则是单一制国家的权力下放或地方自治。其参照系虽然从古代的羁縻州府到当代西方国家的权力下放,例如英国对苏格兰、西班牙对加泰罗尼亚等地区的权力下放,但是都是在单一制国家的框架下做出的权力下放。换言之,认为特别行政区所享有的高度自治权无论范围多广、程度多深,都不是特区固有的权力,都源于中央的授权。

   综上,分权论或授权论都是认识和解释基本法、解释中央和特区关系的重要理论。分权论以地方自治理论和《中英联合声明》为基础,将中央和特区关系解释为区隔的、彼此制约的关系。在分权论的逻辑下,特区的高度自治权是固有的地方自治权,从而有助于强化特区高度自治主张。当然,在这种思路下,也容易将中央政府对特区的管治理解为干预并持批评态度。

   授权论以“一国两制”原则和基本法为基础,将中央和特区关系理解为授权关系、委托-代理关系。在授权论的逻辑下,特区的高度自治权不是固有的,而是中央政府照顾到特区的具体情况而做出的特惠性安排。相应地,授权论有助于强化中央对特区的管治权,并倾向于对高度自治权运行中可能出现的偏离授权的倾向保持警惕。虽然两种主张各有其理论和实践参照系,但是不同理论的主张者则有可能出于政治理念、利益的考量而选择不同的理论解释。

  

三、分权论之非与授权论规范基础的进一步说明

  

   本文认为,虽然分权论有关保障特区高度自治权的主张有其重要的理论意义和现实意义,但是分权论所依据的基础规范和理想模型具有误导性,有可能影响基本法的理解和实施,有必要专门作出回应并进一步说明授权论主张的依据。

   首先,分权论对《中英联合声明》的认识不足。《中英联合声明》第1-3条分别为中国或英国的单方声明,第4-7条是中英双方共同声明,其中涉及香港回归后制度的部分恰恰是中国的单方面声明。第8条为批准和生效条件。双方共同声明的内容当然由双方共同协商执行,双方各自声明的部分只能有各自分别执行,否则声明根本无法执行。例如,《中英联合声明》第1条和第2条就分别是中国政府和英国政府对香港回归的不同表述,分别表达了中国和英国对香港回归前后地位变化的不同看法。实际上,即使在双方都同意的文字表述中,中国政府的理解和英国政府的理解也是存在差异的。

   有观点认为,《中英联合声明》不属于国际条约,因而可能作为基本法的规范基础。笔者并不认同这种观点。《中英联合声明》是在联合国登记的双边条约,这一点没有争议。但是联合声明的国际条约属性并不能使其成为基本法的规范基础。即使从时间上看,宪法第31条有关国家在必要时得设立特别行政区的规定也早于《中英联合声明》。当然,更重要的是,基本法的存在不以《中英联合声明》为前提,基本法不是为了实施联合声明,也不是联合声明在香港的转化或本地化。

   其次,对基本法条款的文本分析表明,基本法中为数众多的条款与中央政府有关,整部法律就是作为中央政府对特区的授权法而制定的。基本法的创制过程及其内容表明,基本法完全属于国家立法行为,不是对《中英联合声明》的本地化或转化。从具体内容来看,除了基本法第2条的总括性的授权条款表述之外,基本法中存在大量涉及国家、中央政府或中央政府相关部门的条款。

   表2显示了基本法条款中与中央政府相关的条款的情况,统计的依据主要是查找基本法的160条中,哪些条款包含“中央”“中华人民共和国”“中央人民政府”“全国人民代表大会”等关键词。统计表明,在160条中,共有56条明确出现了上述关键词,即与中央人民政府或中央特区关系相关的条款,其中尤其集中在第二章(中央特区关系)和第七章(解释与修改),第四章(政府组织)和第五章也有超过三分之一的条款涉及中央人民政府。

   可能会有人认为,160条中有56条涉及中央人民政府,那么其余部分就都属于特区自治条款了。这种理解过于宽泛。实际上,基本法中除了对特区高度自治权的概括性规定之外,明确特区可以“自行”处理的事项只有20处。这些“自行”条款中,11个为教科文宗教社会福利政策等事项(其中劳工方面为劳工法律及政策)、4个为经济事项(财政金融航运行业规制)、4个为自行立法事项(第23条、立法会议事规则、税种、土地批租)、1个为司法事项(自行解释条款)。

   概而言之,基本法的主要内容是中央授权特区处理授权范围内的事项。其中,基本法规定“自行”处理的事项特区享有最大的自主管理权。没有列明“自行”处理的事项一般在基本法中列明了授权的具体要求(例如政府组织权力关系)。还有一些事项则不在授权范围之列,例如国防事宜和外交事宜。

   第三,分权论理解香港基本法的主要参照系为美、加等联邦制国家,联邦与各组成单位之间关系的起点与规范基础与中国存在极大的差异性。这种理解基础上的偏差使得其对中国中央政府和特区关系的批评在很大程度上偏离了客观与公正。事实上,中国对香港特别行政区的授权更接近于英国对北爱尔兰、苏格兰和威尔士的权力下放(devolution),而非美、加或印度联邦与各州或省之间的分权。由此,以联邦制为参照系,当然会导致现行立法分权不明确及缺乏纠纷解决机制的批评。

   从“一国两制”原则的提出和特别行政区制度形成的历史来看,中央对特区的特别授权是“一国两制”的基础和特别行政区制度形成的出发点。从1979年到1984年间,中英政府间有关香港回归的讨论不是基于香港作为自治单位与中国内地作为自治单位之间关系的问题,而是有关香港回归中国之后如何管理的问题。管治香港的制度选项有三种:(1)中国恢复行使主权、英国保留治权;(2)中国恢复行使主权、中央直接管理;(3)中国恢复行使主权、中央政府授权港人治港高度自治。虽然英国在理论上主张英国保留港岛主权而归还新界主权与治权的选项,但是这一提议从一开始就遭到中国方面的否定。可见,从制度史的角度来看,并不存在分权论者所想象的地方自治单位如何组织的问题,也不存在地方自治或联邦制的制度选项。当然,基本法的具体规定为授权论提供了进一步的实定法依据。

综上所述,分权论以《中英联合声明》作为中央与特区关系的基础,将联合声明这一解决国际间领土主张的双边文件解释为致力于解决中国国内区际关系的宪法性文件。分权论进一步以联邦制为参照,将《中英联合声明》中方有关未来香港管治政策解读为中央和特区的分权安排,从而导致对后来基本法属性的误读:《中英联合声明》虽然是中英两国就香港回归所达成的共识,但是这并不足以使其具有超越基本法的效力,当然更不可能成为授权英国监督和约束中国政府对香港政策的基础。《中英联合声明》是中英双方就中国收回香港进行谈判的产物,主要目的是解决政权交接中可能出现的问题,主要照顾的利益是中英双方的利益,并不存在香港作为独立的实体以排他性的地方自治权作为加入中国的约束条件,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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