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章剑生:行政机关上下级之间层级监督行为的可诉性

——崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案评析

更新时间:2017-12-22 23:44:18
作者: 章剑生  
对于行政内部行为不可诉的论断,基本上没有多大异议的。[6]若依此理,崔案裁判理由论述到此即可结束,因为此裁判理由已经可以支撑裁判结论了。但是,它却切换一个话题,又论述济南市政府不履行层级监督职责与原告诉讼请求之间并没有直接关联性的上一级行政机关“改变或者撤销权”。或许,在法院看来,因为崔永超提出了“责令槐荫区政府立即停止对申请人的噪音干扰”的请求,实质上是要求济南市政府对槐荫区政府“噪音干扰”行为行使“改变或者撤销权”,达到“停止对申请人的噪音干扰”的诉讼目的。从这点上看,这个问题与崔永超的权利义务还是有点关系的。

   在现行法律框架中,除了行政诉讼、行政复议之外,行政机关对下一级行政机关或者政府对所属工作部门作出的行政行为有“改变或者撤销权”的依据,源于《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《行政许可法》等法律、法规的相关规定。在这些规定中,本文根据行政相对人是否有请求权为标准分为两大类:

   1. 行政相对人没有请求权。在这个类型中,行政机关是否行使“改变或者撤销权”,完全由行政机关依职权裁量决定,法律、法规没有赋予行政相对人对此有请求权。如《宪法》第89条规定,国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。又《宪法》第108条规定,县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》59条规定,县级以上地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令,等等。行政机关这种“改变或者撤销权”的本质是基于前述层级监督关系作出的内部行为,它的行使并不需要以行政相对人申请为前提,其目的在于形成行政机关体系一体化,维护公共法秩序,共同完成现代行政任务,与行政相对人个人权益没有直接关联性。正如崔案的裁判理由所说,在这种情况下,济南市政府“不改变或者不撤销”槐荫区政府“噪音干扰”行为,“一般并不直接设定当事人新的权利义务”。但本文注意到,裁判理由用了“一般”加以修饰,那是否暗示在一定条件下,行政机关不行使这种“改变或者撤销权”的内部行为,也有可能产生设定行政相对人新的权利义务的法律效果,导致行使“改变或者撤销权”行为的法效力外化,从而具备了行政行为的可诉性。

   2.行政相对人有请求权。在这个类型中,法律赋予了行政相对人对行政机关行使“改变或者撤销权”有请求权。如《行政许可法》第69条规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:……”在有利害关系人的请求下,针对行政机关撤销行政许可的决定是否具有可诉性,无论在学理还是判例大都持肯定性见解。不过,在现行法律框架中还存在一种情形,即法律赋予行政相对人有投诉、举报权。如《网络安全法》第49条规定:“网络运营者应当建立网络信息安全投诉、举报制度,公布投诉、举报方式等信息,及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报。”对行政机关没有启动调查程序或者基于调查作出的处理决定的行为是否具有可诉性,无论是学理还是实务并无一种共识。对这种情形,实务中通常是以这样的规则来处理的,如基于自己利益的投诉,应等同于请求权。在此种情形下,行政机关是否作出行政行为(不作为)以及作出何种行政行为,都具有可诉性;而举报则是基于公益,故行政机关是否作出行政行为(不作为)以及作出何种行政行为都不具有可诉性。这样的区分处理,本文认为大致是妥当的。

   由此可见,不管行政相对人是否介入,除了“举报”之外,我们不能一概否认行政机关行使“改变或者撤销权”的行为都没有可诉性。崔案中,原告为了自己免于噪声干扰,以法律上没有赋予的“请求权”,请求济南市政府对槐荫区政府“噪音干扰”行为行使“改变或者撤销权”。尽管属于“行政相对人没有请求权”情形,但它是否属于不直接设定当事人新的权利义务的“一般”情形,并非没有讨论的空间。就这点而言,崔案中的这一裁判理由尚需要进一步展开,论证崔永超的这一请求为何属于“一般”情形,从而否定济南市政府层级监督行为的可诉性。

   (三)诉的利益

   诉的利益,系诉讼法学上的一个学理概念,它与当事人适格一起成为判定原告是否具有诉权的构成要件。何谓诉的利益,日本的新堂幸司说:“诉的利益,是一个出于如下之趣旨而创设的要件,即根据每个具体请求的内容,来考量做出本案判决的必要性以及其实际上的效果(实效性)。当认为存在着这种必要性及实效性时,该请求就存在着要求获得本案判决之利益(诉的利益)。”对此,新堂幸司进一步解释说,这里的“必要性”是指“有无必要通过本案判决来解决当事人之间的纠纷”,而“实效性”则是“通过本案判决能否使纠纷获得解决?”[7]在崔案的裁判理由中,虽然并未出现诉的利益这一概念,但它用了“存在更为有效便捷的救济方式的情况下”,“不具有权利保护的必要性和实效性”等,显然是指本案原告针对被告不履行层级监督职责提起的行政诉讼,不具有诉的利益。这样的解读应该没有曲解这段裁判理由。

   本文的问题是,针对一个已经从两个方面论证了不具有可诉性的行政行为,再讨论本案原告起诉有否诉的利益,很难看出法院的真正用意何在。《行政诉讼法》确立的合法性审查原则,[8]是要求法院对行政行为合法性进行全面审查,不受原告诉讼请求范围的限制。但是,本案还未涉及行政行为合法性审查,尚处于法院审查起诉人是否有权进入法院“大门”的资格——起诉条件。从诉讼经济角度,只要认定起诉人起诉条件不具备,则就可以作出不予受理裁定;已经受理的,可裁定驳回起诉。但崔案在已具备驳回再审申请条件下,又论述了诉的利益有无问题,且在没有实体性论证基础上就断定原告这样起诉,“也不利于纠纷的及时解决,且易于形成诉累,”实属累赘。


四、本案可以参考的范围与可能的突破

  

   崔案不是指导性案例,故对下级法院审理类似案件不具有“应当参照”的法效力。但是,作为最高法院审结的崔案,因审级制度的存在,崔案对于下级审理的类似案件难免会有“同案同判”的影响,即参考性的事实上拘束力。同时,现代行政法发展的趋势是,行政内部行为再也不是外部监督不可涉足之地,将部分行政内部行为纳入行政诉讼范围也并不是不可以讨论的议题。据此,崔案是否可能有所突破呢?

   (一)参考范围

   基于崔案的事实和裁判理由,其裁判要旨可以归纳为,在没有法律赋予请求权的情形下经行政相对人申请,上一级行政机关不履行对下一级行政机关基于层级关系的监督行为,行政相对人不服该“不履行法定职责”行为而提起行政诉讼的,人民法院应该认定该行为不具有可诉性。崔案是最高法院作成的判例,对下级法院审理类似案件有参考性的事实上拘束力。那么,这种参考适用范围究竟有多大呢?要确定参考适用范围,在适用技术上,前提当然是两个案件之间的类似性,也就是说,类似性决定了崔案的参考范围。本文认为,判断是否存在与崔案的类似性,可以依照下列规则加以判断:

   1.不履行法定职责。崔案的诉讼客体是济南市政府“不履行法定职责”行为。所谓不履行法定职责,是指行政机关依职权或者依申请依法应当履行法定职责,但它“拒绝履行”、“拖延履行”或者“不予答复”。故,履行法定职责的情形可以排除在崔案的参考范围之外。

   2.存在一个行政相对人的请求。有的不履行法定职责是行政机关基于法定职权主动而为,不需要行政相对人请求在先,或者无论行政相对人是否有请求,行政机关都可以依职权决定是否履行法定职责。崔案中存在着崔永超的一个请求——姑且不论是否有法定请求权,它是本案裁判理由的逻辑起点。所以,依职权不履行法定职责的情形也被排除在崔案的参考范围之外。

   3.相关法律规范未明确赋予行政相对人请求权。法律赋予行政相对人请求权的立法例,有“明示”和“暗示”两种方式。前者如《河道管理条例》第47条规定:“对违反本条例规定,造成国家、集体、个人经济损失的,受害方可以请求县级以上河道主管机关处理。受害方也可以直接向人民法院起诉。”后者如崔案所涉的A条和B条。对于A条和B条这样的条款,我们在文义上的确难以找到有“法律赋予行政相对人请求权”的含义,或者当时立法者根本就没有这样的立法原旨。崔案属于法规范“暗示”赋予请求权,故“明示”赋予请求权的情形也被排除在参考范围之外。

   (二)可能的突破:如何解释?

   崔案的裁判逻辑是,将在层级监督关系中产生的行为先定性为是内部行为,然后基于内部行为不可诉的法理,推出层级监督行为不具有可诉性。这样的裁判逻辑在一些地方法院行政审判中也得到了普遍的遵循。[9]那么,这是不是意味着行政机关层级监督行为的不可诉性就不能抹去呢?本文认为,要否定这一设问,取决于我们的法解释技术的有效性,当然,更为深层次的法理念,则是我们能否直面中国现实问题,从中国法实践中提炼出中国法理论。本文以下讨论两个问题,目的不是想给出上述问题的答案,毋宁是提供解决问题的思路。

   1.“暗示”能够解释出“请求权”吗?

   如前所述,崔案所涉的A条和B条,法院将行政机关据此实施的层级监督行为(不作为)定性为内部行为,无论是否有行政相对人的“请求”,行政机关是否实施或者如何实施,仅仅涉及公共利益,不涉及特定个人的权益。这在大陆法系国家行政法理论看,此情形属于“反射作用”。因为“整个公法均服务于共同利益。……但是共同利益不同于个人利益的总和,尽管共同利益总是与个人利益水乳交融。”[10]因此,行政机关原则上是为公共利益而行使权力。如果要保护个人利益,那只能借助法律“通过向个人赋予法律手段,公法承担起服务于个人利益的任务,并且个人权利的范围本身也由此得到了扩展。”[11]也就是说,当法律不向个人赋予法律手段,它就不保护特定个人的合法权益。那么,我们是否可以用大陆法系国家行政法上“保护规范理论”来解释中国问题呢?本文认为,(1)中国行政法理论上并没有“保护规范理论”的原生性制度基础,近年来有判例十分有限地引入“保护规范理论”,因此,仅仅用“保护规范理论”来否定崔案中有“暗示”请求权存在是否妥当,并非没有可以讨论的空间。(2)即使借助判例引入“保护规范理论”,那么在公众参与权兴起的当下,“保护规范理论”是否可以作一些中国式的调适呢?也就是说,假如公众参与权有主观权利的成份,那么我们对于崔案所涉的A条和B条的解释,就可能会发生一些理路上的转向。

进而言之,在现代行政法变迁过程中,若导入人民主权理论或者公众参与理论之后,如崔案中的A条和B条这样的法规范在内容上应该会发生一些质的变化,至少会留下一点可以作法解释的空间。本文之所以称之为“暗示”,是因为这种“暗示”赋予行政相对人的请求权,是需要通过法解释技术才能转化为“明示”的。从某种意义上说,这里的“暗示”可能仅仅是一个法空壳,其内容是由法官在个案场景中加以充填。也正因为如此,在这样的个案中,法官可能会创造出某种“新权利”。在人类法文明进步史上,法律的进步在相当程度上都是这样表现的。同时,在现代社会中,社群主义主张公共利益优先于个人利益,而共和主义则主张个人利益与公共利益应当共存和互动。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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