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王晨光:法律的可诉性——现代法律的特征之一

更新时间:2017-12-22 23:33:35
作者: 王晨光  
其实从法治意义而言,这种争讼并非一味地具有贬义。除去它所包含的视诉讼为解决争端的唯一途径的观念外,它标志着法律的至上性在社会中的确立,也反映出民众对法律制度的信任和依赖。

   法律的生命在于它在具体事实中的应用。否则法律不过是一堆毫无生气的词语。(注:美国霍姆斯大法官的名言:“法律不是逻辑,而是经验”可以说是这一观点的最早表述之一。)法律的应用是由社会中的人赋予的,因而其生命也是人带来的。如果我们仅仅把法律的生命置于政府及其官员手中,也就是说只有政府及其官员才能启动法律的运作,法律制度的运作就永远是从上而下的单向性运作,无法达到法治的境界。当我们欢歌高扬的法治旗帜时,当我们聚精会神地论证人民是法治的主体时,切莫忘记探讨和设计如何使这一旗帜牢牢地根植于社会的方法,以及如何能使人民大众真正行使起主体资格的措施。法律的可诉性的论证和设计将是实现这一目标的措施之一。它旨在把法律和法律运行的启动器交到广大人民手中,把法律纳入摆脱行政和人治干扰的良性双向运作之中。这样法律体系才能成为自发的、相对独立运行的自治体系,才能具有强大的生命力。

  

三、实现法律可诉性的保障


   法律的可诉性作为法律的特征之一并非是一个空泛的口号而是体现着法治精神的具体要求。当然,法律的可诉性不可能因为人们把它列为法律的特征之一而自动得以实现,而是要通过一系列的观念、法律和制度上的保障而实现。

   首先,观念的更新是一个重要方面。它需要对法律意识和法律文化进行长期培养。因篇幅所限。本文对此不多论述,而是仅仅列出一些可以考虑的方面。例如:法律关系参与者的诉讼意识的提高(可以想象,如果大多数人仍然像《秋菊打官司》中的秋菊那样,仅仅满足于被动地运用法律“讨一个说法”,而非有意识地运用法律保护自身的权益,法律的可诉性也就无从谈起。);党政机构及其官员的人民公仆意识的强化(如果各级官员认为自己是超乎法律之上的特权人物,法律的双向运行也就成为不可能。);司法机关工作人员特别是法院法官秉公执法、依法办事观念的增强(如果司法腐败、把“打官司”转换成“打关系”,法律的可诉性也就无法实现。)。在上述方面,“政法战线在推进依法治国中居于重要的地位,负有重大的责任。”(注:江泽民在全国政法工作会议上的讲话,见《人民日报》1997年12月26日。)在上述各种意识中,“法律至上”的观念尤为重要。这一观念的宪法根据是宪法第2条和第5条关于“一切权力属于人民”和“维护社会主义法制的统一和尊严”,“任何组织或者个人都不得有违反宪法和法律的特权”的规定。

   其次,就法律规范而言,要使法律具有可诉性,在立法时就应注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果(奖励或罚则),而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。

   在实践中,我们当然不可能在所有的法律条文中都规定相应的具体行为模式和法律后果。“一个法律规范并不一定等于一个法律条文。”有些法律规范的行为模式和法律后果并不同时存在于一个条文之中。(注:沈宗灵主编,《法理学》北京大学出版社1996年版,第30页。)此外,有些法律规范在制定中由于种种原因而没有法律后果的规定。西方学者将这种缺乏具体行为模式或法律后果的法律规范称为象征性立法(symbolic legislation)(注:Roger Cotterell:The Sociology of Law:An lntroduction,Butterworths,1984,p.58.)或叙述性立法(narrat-ive legislation)(注:Jan Van Dunne:Narrative Coherence and ltsFunction in Judicial Decision making and Legislation,The Amer-ican Journal of Comparative Law,1996,vol.44,pp.463-478.第十四次国际比较法协会曾经对没有制裁的法律进行讨论。但其讨论的前提是法官面对这类法律时应当起什么作用。可见叙述性法律的可诉性仍然存在,并未因制裁的缺少而失去可诉性这一重要的法律特征。参见:Bulle-tin,The American Journal of Comparative Law,Vol.42,1994,p.827.)。我们可将其称为宣言性立法。这类立法目的在于宣布一项社会政策、权利或职责。近年来,不少国家立法和国际条约都出现这种倾向,例如人权、环保等方面的立法。但是,虽然我国的宣言性立法和外国的象征行立法或叙述性立法在形式上颇为相像,它们在适用上,即可诉性上,却大为不同。在西方国家,象征性立法或叙述性立法并不妨碍其在法庭或其他纠纷解决程序中被引证为法律根据,因此它们通过判例和司法解释得到重构和新生;而在我国,这种宣言性立法的可诉性则大为削弱,几乎丧失其作为法律规范的功能。

   其三,就制度而言,法律的可诉性要求建立解决纠纷的机构、纠纷解决的程序和有效的执行机构。否则纠纷当事人或告状无门、或无程序可寻,立法上规定了的权利也如同虚设。例如,法律规定:选举单位和选民有权监督、罢免他们选出的人民代表。但是在实践中原选举单位和选民则鲜有可行的途径行使这一权利。

   制度建设还对纠纷解决机构的工作人员,特别是法院法官,提出了更高的素质要求。他们不仅应做到具有抗拒腐败、秉公执法的良好道德,同时也要做到具有深厚的法律功底和精湛的业务水准。如果我们有了相对完备的法律,但是法官们却无法真正理解和掌握它们,法治的实现就永远是纸上谈兵。可以说,从70年代末法制建设开始以来,我国法制建设主要集中在立法工作上。虽然至今仍有繁重的立法工作亟待完成,但我国的法律体系已初步形成。随着这一进程,立法的压力相对减轻,而执法和司法等法律运行中的压力则日益沉重。可以预见,下一个法治发展阶段的突出矛盾将是“有法不依、执法不严、违法不究”的问题。法理研究的重心也将从静态的立法和宏观理论的研究转移到对动态的法律运行的理论和实践的研究。后一种研究将更加深入、具体、生动和艰苦,同时也将更具有法律的独特色彩,更多地参与法律实践。

  

四、法律可诉性对我国法治现状的启示

  

   我国法制建设已经取得了长足进步,但同时又存在不少弊端。其中一些弊端的形成和蔓延与长期以来法律的可诉性没有得到应有的承认和贯彻不无关系。众所周知,我国在很长一段历史时期内没有依照法律来治理社会和国家,而是奉政策为圭臬。虽然随着法制建设的推进,政策的法律化强化了法律的中心地位,但是法律的政策化则是这一过程的副产品。它的具体体现是政策性法律和宣言性法律的出现,以及法律适用的政策化。

   政策性和宣言性法律的主要特点是不具备或很少具备法律的规范性,特别是法律的可诉性。例如“科学技术进步法”、一系列的“权益保障法”和“母婴保健法”等法律中的大多数条文都不具备法律应有的规范性特别是可诉性。严格讲,这些条文都是宣言性法律。它们的宗旨在于宣告一种国家政策和精神,而非在于赋予公众某种赖以诉诸公堂的法律根据和程序。例如“科学技术进步法”规定:“地方各级政府应当采取有效措施,推进科学技术进步。”“国家鼓励……与国外科学技术界建立多种形式的合作关系。”等。如果某个公民或机构认为国家和政府没有按照上述法律规定办事,他是否有权提出指控呢?如果有,那么向什么机构通过什么程序提出呢?该法显然没有考虑这些问题,或根本就没打算考虑这些问题。在其他一些“权益保障法”中,类似的条文不少。很多权益实际上由于缺乏相应的法律后果的规定而流于形式。例如“任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的室内抽烟。”如果有人违反规定,有什么有效惩治的法律途径可寻呢?恐怕法院也不会受理这种吸烟案的诉讼吧?

   本文无意否定这些立法的必要性和合理性。但是不区别法律规范和其他社会规范的不同点,按照道德规范或政策的标准来立法,把不具备法律可诉性的规范用法律的形式制定,显然会降低法律特有的严肃性和威严,从而把法律政策化、道德化。这又带出本节要谈的第二点,即法律适用中的政策化作法也应努力戒除。

   政策和法律具有各自不同的实施方式。“上有政策,下有对策”。这反映了政策的灵活性和变通性。如果我们把对待政策的一套办法搬到法律实施中来,建设社会主义法治国家的宏图就难以实现了。因此我们应当对制定那种政策性或道德性法律持审慎的态度,尽量把这类立法以国家规划、人大决议的形式表达出来;如非立不可,则必须考虑并设计出用以保障这些法律实施的法律手段,特别是诉讼途径和机制。就这一点而言,联合国人权宣言等国际法律规范正是力图通过加强其可诉性的方法(如通过联合国的有关法院和欧洲法院等区域性法院机制)不断得以强化和实施。可以说,这一经验对我国的法制建设不无积极借鉴作用。

   我国许多法律被作为纲领和宣言制定,因而从来就没有是否要通过诉讼形式或其他争端解决程序实施的问题。首当其冲的就是我国的根本大法,宪法的实施。按照最高法院在1995年颁布的司法解释,宪法条文不得在判决书中直接引用。(注:最高人民法院:关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪刑的依据的复函(研字第11298号),1955年7月30日,摘自《新中国司法解释大全》,中国检察出版社1990年版第420、421页。该复函并未一般地禁止在判决中引用宪法,而是仅规定在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪可刑的依据。但是司法实践显然对这一复函作了扩大解释,从而形成了在审判活动中一律不引用宪法的惯例。)虽然该解释指的是刑事案件的审理,但宪法条文在任何案件的判决书中不得直接引用成为我国司法活动中的惯例。因此宪法的可诉性一直是我国法律实践中的禁区。在1988年最高法院公布的一起损害赔偿纠纷案中,法院首次引用了宪法“对劳动者实行劳动保护”的规定确立了人身伤害的侵权行为免责条款无效的原则。(注:全国人大常委会法制工作委员会民事法律卷编辑组编:《中华人民共和国法律分类总览》,法律出版社1994年版,第834页。梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第280页。)这一变化虽尚难明确揭示我国宪法可诉性的趋势,但它的产生无疑是向宪法可诉性迈出的重要一步。

   香港的顺利回归也会对我国的法治建设提出新的课题和挑战。就宪法性法律的可诉性而言,作为香港地区性宪法的《香港基本法》在回归后已经经历了两次诉讼的洗礼。(注:该两起案件为香港特别行政区诉马维宽等案和张丽华等4人案。前案就《基本法》第160条的“采用”二字进行争论,以决定回归前的香港法律是否继续有效。后案则试图论证第24条和第22条的关系,以决定偷渡到香港的港人在内地所生子女是否应当遣返内地的问题。)这两起诉讼表明:宪法性法律在香港特别行政区内可以直接被挑战和引用。透过香港基本法咨询委员会的工作,可以预见:围绕香港基本法产生的问题很可能被提交到全国人大常委会,基本法的问题也很可能引发宪法条文的解释和应用的问题。我国法学界和立法界长期探讨和设计的宪法委员会或宪法法院也将指日可待。

   除了宪法外,我国还有一些法律历来缺乏可诉性。其原因或是因为它们被作为纲领而束之高阁,或是因为它们缺少具体的执行机构和程序,或是因为它们的规定太空泛。

   综上所述,法律的可诉性应当成为法律,特别是现代法治国家法律的基本特征之一。对中国的法治现状而言,明确并强调法律的可诉性尤其具有现实意义。它不仅会带来法律观念上的深层变革,从某种意义上讲,它也是建立一个自行双向良性运转的法治系统的关键,是解决我国执法难和法律无力困境的出路之一。它的广泛而深入的落实将真正把法律交到人民大众手中,使其成为名符其实的法治的主体,从而推动在我国建立社会主义法治国家的进程。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》1998年第8期,第18-22页
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