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翟志勇:行政诉讼裁判基准时之考量因素与确定规则

——以撤销诉讼为中心的考察

更新时间:2017-12-10 14:28:34
作者: 翟志勇  

   (二)一般法律原则

   其一,诉讼经济原则。“诉讼经济之原则及制度,乃用以追求及确保正确、迅速及简易解决争讼,并预防诉讼之再发生。”[15]依此原则,法院在处理当事人间的纠纷时,应尽可能一次解决,防止因争讼不休而致使法院与当事人耗费不合比例的人、财、物力。诉讼经济原则将影响行政诉讼裁判基准时的确定。具体而言,若以处分时为裁判基准时,则法院判决虽可满足当时的事实与法律状态,却不一定能合理反映当事人在判决时的法律地位。此时,法院未考虑新的事实或法律状态,当事人为寻求彻底解决问题,势必再次提出申请,请求行政机关依据最新的事实与法律重为决定。换言之,“一项嗣后违法的行政处分未能被法院判决撤销,则当事人必须另行提起课予义务之诉,请求行政机关履行其撤销该行政处分的义务,如此一来,一个行政争讼案件即未能在一次争讼程序中解决,因而不利于‘诉讼经济’与‘权利救济有效性’的落实”[16]。因此,若考量诉讼经济原则,裁判基准时宜采判决时。

   其二,法安定性原则。法安定性有两层含义:法律文字中有关权利义务规定的安定性;法律往来关系或法律状态的安定性[17]。前者是从静态角度作出的理解,强调法律条文的内容(如构成要件、法律效果)必须具有明确性、易理解性与可认识性;后者则是从动态角度加以诠释,着眼于法律条文所发挥的秩序形成功能。正是得益于法安定性原则的贯彻,“在法秩序下之每一份子,对于其自我生活之计划,才可获致‘可预见性’‘可估计性’及‘可期待性’,使其可确知某行为根据现行法,将受何等评价”,换言之,“法律之稳定、持续及明确性可使人民对自己欲采取之行为后果,有预见的可能性”[18]。法安定性原则会对行政诉讼裁判基准时的确定产生影响。具体而言,在事实或法律状态嗣后变动的情形下,若以判决时为裁判基准时,则因行政机关在作出行为时根本不可能预见未来的事实或法律状态,此时要求其承担败诉后果有违法安定性原则。如此一来,既不利于行政法律秩序的维持,也会打击行政机关治国理政的积极性。因此,若考量法安定性原则,裁判基准时宜采处分时。

   其三,权力分立原则。行政诉讼涉及司法权对行政权的监督,权力分立原则在此体现为法院对行政机关首次判断权的尊重。日本学者田中二郎认为,抗告诉讼以行政机关所实施的首次判断为前提,其存在的理由在于排除由此造成的违法状态[19]。依此观点,作为抗告诉讼主要种类的撤销诉讼便是对行政机关首次判断的事后审查途径。这一结论由权力分立原则所衍生,将对裁判基准时的确定产生影响。具体而言,若以判决时为裁判基准时,则法院所斟酌的事实或法律状态包含被诉行政行为作出后才出现的新变化,这将使法院的角色与权限发生某种程度的扩张,进而侵犯行政机关的首次判断权。“因为法院此时所从事者,不局限于‘事后审查行政行为的合法性’,而是应进一步积极地思考,在更新后的法令规定与事实状态下,本案应如何决定。”[20]因此,若考量权力分立原则,裁判基准时宜采处分时。

   (三)诉讼目的、诉讼类型与诉讼请求

   其一,诉讼目的。诉讼目的是与一国行政诉讼构造相对应的概念。二者的关系正如学者所言:“行政诉讼构造的意义更多的在于构建与之相匹配的诉讼规则,以有效地实现不同的诉讼目的,这是区分主观诉讼与客观诉讼的实益。”[21]在侧重于主观诉讼构造的国家,行政诉讼的核心目的表现为对人民主观公权利的保护。相应地,法院的任务不仅是审查行政行为作出时的合法性,还需考虑判决时,原告的撤销请求权是否存续、被告有无依职权废止被诉行政行为的义务以及被诉行政行为的维持是否会侵害原告的合法权益。简言之,是以判决时作为裁判基准时。而在侧重于客观诉讼构造的国家,行政诉讼的核心目的表现为对客观法秩序的维持,即“首在于确保行政活动之合法性,使法规得以被正当适用或遵守……至于人民(个人)权利因而获致保障,则仅系附带目的或附随作用而已”[22]。相应地,法院的任务是审查行政行为在作出时的合法性,以事后监督方式纠正违法。照此,裁判基准时宜采处分时。

   其二,诉讼类型。传统上,民事诉讼可分为给付、确认与形成三种类型,这分别是与实体法上按其作用划分的请求权、支配权及形成权相对应的[23]。法院的任务是审查原告在判决时是否享有实体法上的权利,判决基础为最后一次事实性言词辩论时或书面程序审理结束时提出的事实[24],即以判决时为裁判基准时。相比之下,行政诉讼虽可作出类似划分,但并非一律以判决时为裁判基准时。就行政诉讼的主要类型——撤销诉讼而言,“惟在诉讼手续上,许辩论之对方,互为意见之主张,非如民事诉讼之原告被告,互为系争权利之对方也”[25]。法院的任务不是判断原告在判决时是否享有实体法上的权利,毕竟“行政行为的撤销诉讼中,原告方面是否在实体法上具有违法处分的撤销权,是存在疑问的”[26]。因此,撤销诉讼原则上不以判决时为裁判基准时。但就课予义务诉讼和一般给付诉讼而言,因二者与民事诉讼的主要类型——给付诉讼相近,故法院必须斟酌原告在判决时是否仍有实体法上的权利,即通常以判决时为裁判基准时。

   其三,诉讼请求。也称诉之声明,其直观反映了原告提起行政诉讼的意愿。在行政诉讼的开启问题上,通说采处分权主义,即由原告决定是否请求救济以及请求的范围如何,除因维护公共利益而须诉外裁判外,法院遵循“诉判一致”原则,仅就原告的诉讼请求予以回应。因此,若原告诉请从嗣后违法的时点往后撤销被诉行政行为,或者确认被诉行政行为在过去某时点违法,则法院应以该时点为裁判基准时;若原告诉请溯及既往地撤销被诉行政行为,则法院应以处分时为裁判基准时。

   (四)被诉行政行为的特质

   其一,被诉行政行为有无持续效力。根据有无持续效力的不同,行政行为可分为一次性行政行为与持续性行政行为。前者是指通过一次性履行、执行或权利形成即告结束的行政行为(如征收决定),后者则指具有行政法上持续效果的行政行为(如经营许可)[27]。由于一次性行政行为的效力内容在其作成时即已确定、向外发生并终结,故仅与处分时的事实及法律状态有关,在判断其合法性时,原则上应以处分时为裁判基准时。然而,当一次性行政行为同属下命行为时,由于尚须通过执行措施来落实其内容,故在执行前仍需斟酌该行为是否合法,不合法者即无继续执行的必要。易言之,尚未执行的一次性行政行为,应以判决时为裁判基准时。至于持续性行政行为的合法性,由于其必须持续该当于法律之构成要件,故“在诉讼案件中,原则上应以最新之法律状况,亦即以言词辩论终结时之法律状况为准判断”[28]。

   其二,被诉行政行为是否涉及裁量或判断余地问题。行政裁量与针对不确定法律概念的判断余地,同属权力分立原则、行政机关首次判断权规则的具体化。一般认为,行政裁量涉及如何选定法律效果的问题;而不确定法律概念则通常见于法律的构成要件中,对其加以判断,属法定要件是否该当的问题[29]。对于前者,虑及法院在应对特定行政管理领域的专业问题时并无优势,强行介入审查不仅存在误断的风险,更对行政效率构成威胁;因此,除有裁量逾越、裁量滥用或裁量怠惰等违法情形以及因“裁量权缩减至零”而无须尊重行政机关外,法院不得对裁量问题加以指摘。对于后者,须区分解释与涵摄:对不确定法律概念的解释纯属法律问题,由法院实施全面审查争议不大;对不确定法律概念的涵摄,由于是将个案事实该当到法律的构成要件中,故兼有事实与法律问题的成分,对此,德国法院仅在涉及“高度技术性、考试评分,以及高度学术性、人事上能力的判断等,尤其是考绩的决定”方面,尊重行政机关的判断余地[30]。由于行政机关在进行裁量或对不确定法律概念加以判断时,通常仅斟酌裁量或判断时的事实与法律状态,故应以处分时为裁判基准时。但是,若法规授予裁量空间或判断余地的目的,是要求行政机关进行高度政策判断或针对将来不确定风险加以预测,且其评价标准可预期即将发生变动,或其行政行为涉及广泛第三人的生命、健康等基本权利,则应以判决时为裁判基准时[31]。

   其三,被诉行政行为有无第三人效力。行政行为有第三人效力包括两种情形:一是授益性行政行为同时对第三人产生负担效果;二是负担性行政行为同时对第三人产生授益效果。在行政行为作出时合法但因事实或法律状态变动而嗣后违法的情形,若行政行为对相对人有利,遭受负担的第三人为此提起撤销诉讼,此时为确定裁判基准时,将无法回避对第三人利益(原告之有效权利保护)与相对人利益(信赖保护)的权衡。若倾向于保护第三人利益,应以判决时为裁判基准时;反之,则以处分时为裁判基准时。对上述有利于相对人而不利于第三人且嗣后违法的行政行为,德国联邦行政法院在建筑法领域一向认为,当事实或法律状态嗣后变更而发生有利于第三人而不利于相对人的结果时,不应加以考量,即采处分时说;其理由在于建筑许可赋予起造人(即相对人)的某种法律地位不可因法规的变更而在法无明文规定的情形下被剥夺[32]。而在行政行为作出时合法但不利于相对人,并因事实或法律状态变动而嗣后违法的情形,有学者认为应将此种有利变更纳入裁判基准时的考量[33]。我们认为,此观点未能虑及对行政行为第三人的信赖保护问题,故而缺乏说服力。事实上,无论授益性行政行为抑或负担性行政行为,只要涉及第三人效力,就必然存在原告的有效权利保护与行政诉讼第三人的信赖保护之间的博弈,这是确定裁判基准时所无法回避的。

  

三、行政诉讼裁判基准时的确定规则


   随着依法治国理念的大力推行,在行政诉讼裁判基准时的诸项考量因素中,“现行法的规定及其推论”无疑应处于首要地位。因此,对行政诉讼裁判基准时的确定,仅在现行法未规定且无法作出合理推论时,法院才有必要对余下考量因素加以斟酌。尽管本文对余下考量因素进行了较为详尽的探讨,这对个案中出现单因素或同向多因素(即指向同种裁判基准时)的情形,可起到一定指引作用。然而,当个案出现多因素且逆向时,例如被诉行政行为有持续效力(倾向于判决时说),同时又涉及行政裁量(倾向于处分时说),则裁判基准时无法被直接推出,进而需要对个案中的考量因素进行综合权衡,并形成相应的确定规则。

   那么,该如何进行综合权衡?我们认为,除现行法的规定与推论外,受考量因素所影响的裁判基准时主要有处分时与判决时两种。虑及在行政诉讼的目的体系中,权利保护应居于主导地位,这既与人权保障理念日渐强化的客观趋势所因应,也与原告在利己本性支配下兴讼的主观意愿相契合。因此,以侧重于有效权利保护的判决时说为基础,同时修正其在监督行政的公允性、法安定性、权力分立等方面的不足,不失为综合权衡后的最优选择。

   修正的判决时说恰恰可以体现上述最优选择,该学说的基本立场如下:行政行为在作出时合法,故不会溯及既往地丧失效力;但因嗣后违法,行政行为在判决时不应被继续维持,故自违法时点往后丧失效力。可见,该学说对判决时说的“修正”体现为对撤销判决之效果进行改良。我们认为,在我国实行修正的判决时说,有其必要性与可行性。

在必要性方面,修正的判决时说具有现有学说无可比拟的优势。具体而言,对撤销判决的效果进行改良,形成从违法时点向后撤销之判决,既实现了有效权利保护与诉讼经济,又因对被诉行政行为作出时的合法性予以肯认,故避免了对监督行政之公允性、法安定性的抵触。至于该学说和权力分立原则之间的龃龉,则可通过以下方式来化解:在诉讼过程中,对于嗣后违法而不应继续维持的被诉行政行为,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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