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田飞龙:“一国两制”的国家理性

——评梁美芬《香港基本法:从理论到实践》

更新时间:2017-11-19 20:19:35
作者: 田飞龙 (进入专栏)  
还包含着“一国”对“两制”的终极保障、塑造与变迁功能,而后者常常为香港社会所不察。最显著的中央管治权塑造行为就是人大释法,它提供了监督和矫正香港自治权内部失衡与“司法至上”之实施性偏差的宪制纠错机制。    

  

  

   二、基本法:“一法各表”的法理纠缠  

  

  

   梁美芬全书论述,除了历史回顾与概念澄清之外,主干部分就是基本法法理阐释与案例评注。一部基本法,各自解读,这种“一法各表”的现象从基本法起草过程就已存在,在回归二十年的实施过程中更是出现了南辕北辙的解释分歧与竞争。梁博士作为法律人显然看到了基本法解释传统上的巨大张力及分裂态势,而花费相当大的篇幅来辩驳和澄清一些主要的基本法法理误解,举其要者包括:          

   其一,《中英联合声明》作为基本法的宪制基础;

   其二,中国宪法仅有第31条适用于香港;

   其三,基本法解释权必须基于香港终审法院提请;

   其四,基本法修改权必须经过香港立法会同意。

   这还不是香港本地之基本法法理学误解的全部,但已经足够偏离一国两制的初衷与原理,因而需要正本清源。梁博士的法理阐释部分完成了这一释疑解惑的工作,但还不能说完全取代了香港本地基本法法理学的主导权。我曾提出过“两种基本法法理学”的描述性概念,用于指称香港基本法实施中的“法理学分裂”现象:其一,由香港法律界及香港普通法传统阐释形成的普通法自由主义基本法法理学,上述误解与此有关;其二,由基本法立法资料、护法法学家之著述及历次人大解释与决定所构成的成文法国家主义基本法法理学。

   这种法理学的话语竞争正是作为立法者的主权国家与作为授权自治地区的普通法社会之间纷繁复杂的宪制性冲突与对话。这种宪制对话的效果,从长期来看,是有助于中央管治权的制度化与依法治港的制度深化的,我们看到回归后的五次释法较好地解决了这种法律传统冲突带来的基本法法理危机,有效规管了香港的居留权秩序、政改秩序、行政长官继任秩序、主权豁免秩序以及宣誓与选举秩序。回到上述四点误解,梁博士逐一给出了较为成熟的驳斥与澄清。          

   关于《中英联合声明》的宪制地位,在法律属性上它属于国际条约,但其主要功能在于实现香港的和平回归,而不是规管1997之后的香港宪制秩序,因而与基本法之间不存在直接的宪制联系。而基本法属于全国人大的全国性立法,是代表中国人民作出的主权性决断,尽管吸纳和转化了《中央联合声明》的有关政治承诺,但其直接的宪制基础只能是中国宪法,也就是梁博士所谓的“母法”。香港基本法在法律体系上身处单一制的中国主权秩序之内,不可能有两个“母亲”。至于《中英联合声明》,其作为国际法条约的使命已经完成,其有关规范内容已经中国的立法决断而完全吸纳转化,而负责条约执行的中英联合联络小组也已于2000年终止。1997香港基本法带来的香港新宪制秩序,不再具有国际法属性,也不再具有殖民宪制属性,而成为中国主权法律秩序内部的一种特殊的地方宪制秩序。占中前后,末代港督彭定康曾撰文表明英国对香港民主负有道义责任,而特区政府官方声明直接指出:1997之后,英国对香港无主权、无治权、无监督权。随着白皮书之“全面管治权”法理与相关制度的严密建构,这种源自回归过渡期的模糊性法理认知将逐步退出历史舞台。  

   第二点误解涉及中国宪法与基本法关系。长期以来,基本法的“小宪法说”试图隔断中国宪法与基本法的宪制联系,将香港实质性建构为法律意义上的准独立实体。梁博士对此进行了犀利的法理批评,论证指出中国宪法整体适用于香港,在具体适用方式上采取了授权机制,授予香港以高度自治权,但这种授权并不意味着主权者完全退场,也不意味着授权范围不可以进行合法调整,比如人大决定权和修改权就可以调整具体授权范围,附件三可以增减法律,第159条可以单方面修改基本法。实际上,只有单一宪法条文适用于香港的说法在法理上完全无法成立,因为单一宪法条文只是施米特意义上的“宪法律”,其效力前提是作为根本法的整体宪法秩序存在,舍此前提,孤立的宪法条文甚至不具有宪法规范意义。皮之不存,毛将焉附?我们无法想象中国宪法与香港基本法之间仅有第31条这一根“毛”联系着。

   至于基本法第158条之解释权争议,属于香港基本法实施中最为突出和激烈的争议,因为人大释法权是中国法上的制度原则,在普通法传统中无法理解更不愿意接受。但随着五次人大释法的具体实践,释法仅限于终审法院提请的僵化理解已经过时,人大主动释法与特首提请释法已经成为基本法秩序内合法有效的解释启动程序,同时也构成对终审法院提请权的一种必要而正当的监督与制衡机制。梁博士在多个典型案例讨论中均涉及对人大释法权与香港终审权关系及其互动机制的讨论,其中最为详尽的案例材料就是居港权系列案。居港权案也是首次触动人大释法的宪制性案件,从吴嘉玲案到刘港榕案再到庄丰源案,我们看到了人大释法权之合法性与正当性的艰难确立过程以及与香港终审法院之间的复杂宪法斗争。在吴嘉玲案中,香港终审法院对其终审权与违宪审查权进行了充分的战略突击和压力测试,甚至主张可以对全国人大常委会的有关行为进行合宪性审查,如果人大不以释法行为加以反制,这就会造成香港宪制秩序内的“废止法理”——这种荒谬的地方司法主权理论曾经盛行于南北内战前的美国,当时南方各州的最高法院主张可以依据州宪法审查并判决联邦法律违宪无效。人大及时的反制性释法及相关的监督性表态,最终促成了香港终审法院在刘港榕案中改弦更张,充分承认全国人大常委会之解释权的合法性以及有关行为不受香港法院管辖。当然,这种宪法斗争不可能一劳永逸,它只是大致勘定了中央管治权与香港司法权的权限边界,确立了香港普通法对中国成文法权威与权力的承认法理,但不意味着香港终审法院从此将自觉自愿地顺从中央的管治权威,放弃法理与制度竞争。相反,在后续的庄丰源案中,终审法院通过解释方法调整而机巧地规避了人大释法,属于个案性规避,但不再提出主权性挑战。限于时效性,梁博士未能在讨论中增加关于人大第五次释法的内容,这一次释法属于主动释法,有效规管了香港的选举秩序和宣誓秩序,成功解决了立法会港独宣誓带来的宪制危机,同时较好地监督和指引了香港司法发展出兼顾国家利益的普通法法理学,对塑造和引导香港新法治的生成以及建立针对香港宪制演变之“司法至上”趋势的制衡性宪制机制具有积极意义。当然,笔者相信梁博士在未来的书稿修订中一定会纳入相关内容的。    

   关于基本法修改权的讨论很有意思。我同意梁博士关于基本法不可轻言修改以及基本法之修改受制于中央对港有关方针政策限制的观点。但有一点,也是梁博士多次指出的,香港人认为基本法修改必须经过本地程序,这显然是一种误解,显示出香港人理解基本法可能大多不认真去读基本法,而主要根据公知评论和律师意见而采信。尽管香港律师基本上是专业取向的,但也不能排除刻意的政治化解读以及囿于普通法传统的法理视野局限。梁博士的讨论常常能够超越普通法的单一视角而以国家法高度加以观察分析,是非常难能可贵的。    

  

  

   三、回归:东方之珠的中国时光

  

  

   作者在第十七章结语篇中以“政治的妥协,妥协的法律”作为标题,对全书的历史、法理与案例讨论加以总结。确实,理解香港基本法这样的复杂事物,脱离了一国两制的具体历史语境,脱离了兼容成文法和普通法的比较视野,脱离了对回归以来典型基本法案例的深入剖析,几乎注定是会陷入单一思维与视角之局限当中的。必须承认,梁博士苦心孤诣呈现的关于香港基本法之历史、法理与案例的全部论证与细节,并未在香港社会真正达成一种共识。回归二十年,香港基本法仍然处于两制所在之法律大传统的艰难拉锯之中,人大释法依然遭到相当程度的反对与抵制,香港的国家认同及两制实质融合的国家建构进程仍然受到较强的精神排斥。因此,继续从“历史、法理和案例”的平衡学术路径书写香港基本法的法律史和“香港家书”,仍有丰富的实践素材和巨大的理论空间。梁博士的身体力行与精辟论述,给香港法律人、香港社会重新全面准确理解一国两制与基本法提供了一个恰当的交融性视角和桥梁性框架。当然,国家亦有责任对一国两制与基本法秩序提供更为妥切和系统化的法理论述,继续矫正香港普通法法理学的“国家盲区”和对普通法适用地区及权利法理的过度依赖,同时也要高度尊重香港法治的依法自治与专业精神。“妥协”是必要的,但不是目的,最终的目的是有原则的进步。香港基本法的法理重构与法治更新需要在原则与妥协之间寻求新的平衡。        

   中国历来是内含天下的文明帝国,其宏阔抱负绝非简单的经济现代化或民族国家的西方标准可以完全框范,相反,中国试图在历经百年牺牲奋斗而大体解决救亡图存和经济现代化的基础之上,对周边及世界承担起更加开阔的责任。这种世界历史抱负类似于1787年《联邦党人文集》第1篇汉密尔顿确定的美国为世界进行典范创造的抱负,但又要比美国抱负更具和平、分享与平等内涵。2017的中国已不再积贫积弱或对西方世界完全无知,也不会简单羡慕或膜拜任何西方模式,其制度与文化自信经由经济自信而奠基,正在逐步完成一种体系化建构,追求某种“中国模式”的普遍化。    

   当代中国因其文明使命、经济体量与政治抱负,将大体在四个相互关联的层面实现国家的全面发展和超越:其一,作为治理现代化基础的、逐步标准化的“民主法治国”;其二,作为政治决断与代表机制的、理性化的“新党国”;其三,作为区域一体化与命运共同体宪制建构担纲者与立法者的“新中华帝国”;其四,作为天下主义永久和平秩序塑造者与建设者的、真正的“历史终结者”。这一宏观历史议程不局限于21世纪,但主要从这一世纪开始,其世界历史意义类似于1500年西方的地理大发现。“一带一路”战略即在这一过程中酝酿成熟,而粤港澳大湾区更是提供了“走出香港,融入国家”的地缘性、长期性发展机遇。

   香港未来应放置于这样的国家进程中思考与规划。当然,国家发展还存在太多需要反思和打磨的细节,也需要战略理论与秩序哲学的重大突破,甚至需要对“一带一路”沿线国家开展长期深入的“区域研究”,以及按照中国人理解与经验来书写“新世界史”。这一历史过程必然涉及中国与西方更加紧密也更加激烈的关联和竞争,而香港作为中英两大帝国历史变迁的最佳见证人和受益者,其经济管理、治理体系、国际地位和“带路”优势不可低估,也恰好成为香港对国家持续做出实质性贡献的全新着力点,也是香港社会和香港青年的最大机遇所在。更关键的是,在西方经济持续疲弱和逆全球化以及西方国际干预进入“长期短缺”时代的条件下,香港的经济升级与政制发展更多需要思维转型,从“背向国家的民主观”转向“面向国家的民主观”。这是2017之后香港未来三十年内需要聚焦改变的关键点。  

1997之前,香港在借来的“英国”时光中成为东方之珠,成就了作为发达资本主义社会和专业化普通法社会的历史奇迹,但1997实质性改变了香港社会与香港法治的宪制框架与演变路径,香港之当代命运亦主要系于如何在回归后的“中国”时光中逐步完成精神与制度的结构转型。(点击此处阅读下一页)


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