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胡锦光:论香港基本法审查权及其界限

更新时间:2017-11-16 14:57:35
作者: 胡锦光  
判决的效力只及于个案的当事人,但其与先例约束原则/遵循先例原则相结合便成为了判例,而判例则具有普遍约束力或一般效力,下级法院在未来的类似案件中,必须以最高法院及上级法院的判例作为判决的依据。最高法院或者上级法院如果认为某项法律规定违反宪法,则所有的法院均不得予以适用。该项法律虽然未被宣布撤销,但实际上已成为“死法”。

   香港属于英美法系地区,法院系统内部亦实行先例约束原则/遵循先例原则。同时,法院在审理案件时即使需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。因此,虽然基本法授权所有的法院均具有基本法审查权,但仍然能够保证法律效力的同一性。

   2.澳门特区法院的审查主体

   澳门基本法第143条明确授权澳门特区所有法院均具有基本法解释权。澳门基本法第84条规定,澳门特别行政区设立初级法院、中级法院和终审法院;第86条规定,澳门特别行政区设立行政法院。因此,澳门特区所有的法院均具有基本法审查权。行使基本法审查权的法院亦是在个案中审查判断特区法律、法令、行政法规和其他规范性文件是否与基本法相抵触;法院如果认为被审查的法律、法令、行政法规和其他规范性文件与基本法相抵触,亦是在个案的判决中拒绝适用,无权宣布撤销该法律、法令、行政法规和其他规范性文件或者宣布该法律、法令、行政法规和其他规范性文件无效。

   澳门属于大陆法系地区,法院系统内部并不存在“先例约束原则/遵循先例原则”,而又实行分散性审查体制,那么如何保证同一法律、法令、行政法规和其他规范性文件效力的同一性?

   根据澳门基本法的规定,如果法院在审理案件时对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款需要进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会澳门特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。对于这一类条款,采用这一机制以保证法律、法令、行政法规和其他规范性文件效力的同一性,在技术上是没有问题的。

   根据澳门基本法的规定,全国人大常委会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对基本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。对于这一类条款,审理案件的所有法院均具有解释权及审查权。在目前的制度安排下,难以保证法律、法令、行政法规和其他规范性文件效力的同一性。

   根据澳门《司法组织纲要法》规定的“统一司法见解”制度,澳门终审法院负有统一司法见解的权力,即当不同法院或者法官对同一个法律条款作出不同的解释,形成对立的判决时,终审法院可启动统一司法见解程序,对两个判决中的法律条款作出最终解释,消除分歧。终审法院的解释对以后法官的判决具有约束力,必须遵守。这一制度对于统一法院对特区法律的理解具有非常重大的意义。现有的统一司法见解制度要达到统一基本法的理解,其障碍在于澳门基本法已经授权澳门所有法院均具有基本法解释权。

   有学者认为,应通过建立特区内部统一的基本法解释和审查机制,保持特区司法机关内部对基本法解释的统一性。具体而言,可以考虑在保留任何一级法院在审理案件时可对基本法进行解释和审查的基础上,同时赋予终审法院对下级法院解释和审查基本法的意见进行复查的权力。如果特区终审法院发现了下级法院对基本法条款的解释和违反基本法的审查有问题的,可发回下级法院重新审理,或者由终审法院直接对基本法条款作出解释,然后下级法院按终审法院的解释重新审理案件,以确保对基本法解释的权威性及基本法条款解释的统一性(骆伟建,2007:203)。这一方案也需要修改澳门基本法才能实现。

   笔者认为,最佳的方法是修改澳门基本法,根据澳门的特殊情况,只赋予澳门终审法院基本法解释权及基本法审查权。退而求其次的方法,是通过解释基本法,明确规定需要解释基本法才能够作出澳门法律违反基本法的判决的案件,最终需要由终审法院作出判决[13]。

  

   二、审查的依据是什么?

   香港基本法第11条规定,根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。澳门基本法第11条还根据澳门的情况,明确规定澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。

   (一)“本法”是什么?

   根据基本法的上述规定,很显然,全国人大常委会及特区法院审查的依据是“本法”。所谓“本法”,在香港,特指“中华人民共和国香港特别行政区基本法”;在澳门,特指“中华人民共和国澳门特别行政区基本法”。

   两个基本法的结构是相同的,由序言、正文、附件三部分构成。该三部分共同构成基本法的整体。三部分的制定主体、通过程序是完全相同的,因此,三部分在法律效力上当然是完全相同的。“本法”应当包括三部分。区别只是在于,根据基本法的规定,序言和正文的修改,只能由全国人大进行,而附件的增删可以由全国人大常委会进行。需要指出的是,修改主体的差异并不意味着它们在法律效力上的不同。

   全国人大常委会及特区法院直接依据“本法”中的正文部分和附件部分对特区法律、法令、行政法规和其他规范性文件是否符合基本法进行审查,应当是没有争议的。问题是,能否直接依据“本法”中的序言部分对特区法律、法令、行政法规和其他规范性文件是否符合基本法进行审查?

   众所周知,宪法通常有序言,法律通常只有正文而没有序言。我国目前只有三部法律在正文之前列有序言,即民族区域自治法、香港基本法、澳门基本法。序言的特点是,以叙述性文字阐述以法律规范的形式难以表达的内容。其内容主要是,法律制定的背景、制定的目的、制定的指导思想、制定的基本原则等。香港基本法的序言如下:

   香港自古以来就是中国的领土,一八四零年鸦片战争以后被英国占领。一九八四年十二月十九日,中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明,确认中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权,从而实现了长期以来中国人民收回香港的共同愿望。

   为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定,并考虑到香港的历史和现实情况,国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立香港特别行政区,并按照“一个国家,两种制度”的方针,不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。

   根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施。

   从上述香港基本法序言的表述中,可以看出,其基本内容是,香港的历史、香港回归的过程、设立香港特别行政区的原因及依据、设立香港特别行政区的方针、香港特别行政区实行的制度的依据等。

   笔者认为,全国人大常委会及特区法院在行使基本法审查权,对于能否将基本法序言作为审查的直接依据时,可以参考宪法序言在各国违宪审查中的作用。1.在绝大多数国家,序言不能成为违宪审查的直接依据。其基本理由是,序言内容的表述是叙述性文字,而非严谨的规范性规定,其具体内涵难以清晰地界定;序言的内容有一部分是关于历史的表述,难以完成规范的功能。2.违宪审查机关在解释宪法正文时,应当参考序言的内容和规定。例如,序言中关于基本原则、指导思想、制定目的等规定,必须作为解释正文的参考。诸项基本原则之间通常存在一定的冲突与紧张关系,在解释正文时必须参考诸项基本原则的规定,平衡不同基本原则之间的关系,而不能仅仅根据其中一项基本原则确定正文中某项规范的含义[14]。3.世界上仅有法国的宪法序言才可作为违宪审查的直接依据。这是由法国宪法的结构所决定的。公民基本权利通常是各国宪法正文的重要组成部分,而法国宪法的正文中并没有关于公民基本权利的规定,这一内容是规定在宪法的序言之中[15]。因此,在法国,宪法委员会如果不能直接依据宪法序言审查法律是否符合宪法,则法国的公民基本权利将无法保障。法国宪法委员会在作出的一项违宪审查决定中明确说明,宪法序言部分的规定是进行违宪审查的直接依据[16]。

   (二)宪法能否成为审查的依据?

   宪法能否成为全国人大常委会及特区法院审查特区法律的直接依据,必须首先明确宪法与基本法的关系。对此,学界主要有以下三种观点:

   第一种,认为基本法是宪法的特别法。即基本法是依据宪法第31条制定的,即依据宪法的特别授权制定的。按照特别法优于一般法的原理,基于特别行政区的特殊情况,仅适用基本法而不能适用宪法,基本法与宪法是平行的关系。在这种关系下,宪法在作出特别授权之后,特别是宪法已经在基本法中获得了体现,[17]与基本法基本上没有关系。依据这一观点,在审查特区法律是否符合基本法时,当然不能直接依据宪法。

   第二种,认为基本法是我国宪法的组成部分。依据“一国两制”指导思想,在设立特别行政区并实行特殊的制度和政策之后,我国的宪法应当由三部分构成,即规定“一国”的宪法,规定社会主义制度的宪法,规定特别行政区制度的宪法。规定“一国”的宪法在内地和特别行政区均适用,规定社会主义制度的宪法仅在内地适用,规定特别行政区制度的宪法仅在特别行政区适用。按照这一观点,我国现行宪法实际上规定了两部分内容,即“一国”和社会主义制度;除基本法适用于特别行政区外,现行宪法中“一国”的部分也适用于特别行政区。在审查特区法律是否符合基本法时,也应当适用宪法中关于“一国”的规定[18]。

   第三种,虽然学界对于两者之间的关系存在不同的观点,但通说认为整部宪法是基本法的制定依据而不仅仅限于宪法的第31条,宪法的效力高于基本法。对于这一点,法律上的依据应当说是非常充分的。(1)两个基本法序言均规定,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立香港和澳门特别行政区;根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国特别行政区基本法,规定特别行政区实行的制度,以保障国家对香港/澳门的基本方针政策的实施。(2)两个基本法第11条规定,根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港/澳门特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港/澳门特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。(3)全国人大在通过两个基本法的同时,通过了关于关于《中华人民共和国香港/澳门特别行政区基本法》的决定。决定中说,香港/澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港/澳门的具体情况制定的,是符合宪法的。香港/澳门特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以香港/澳门特别行政区基本法为依据。

   在这种关系下,宪法是基本法的制定依据,宪法在效力位阶上高于基本法。因此,在审查特区法律是否符合基本法时,只能依据基本法进行审查,而不能直接依据宪法进行审查。

基本法是“依据宪法”制定的。(点击此处阅读下一页)


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