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高全喜 李晶:依宪治国的“老树新芽”

更新时间:2017-11-15 20:52:40
作者: 高全喜 (进入专栏)   李晶  
因为司法不能有效地调整社会系统的纠纷和矛盾,不能建立一套秩序。我们看到很多人解决问题会放弃通过法律途径,转向社会诉求。社会诉求有可能会导致社会的无序,迫使政府出动武装力量来解决这个问题。这种解决问题的方式将导致社会失序、法律不公的问题更多,使人们对法律失望,于是形成恶性循环。如果逐渐由司法来解决社会矛盾、社会失序状态,解决经济纠纷、权利损害,解决地方公权力滥用或者不作为,尤其是基层政府对公民权利的侵害,那么社会上维稳事件就会大量减少,维稳的力量也会逐渐消失。现在的恶性循环就在于国家通过特别的机制建立维稳的队伍、产生维稳的经费,那么就形成了维稳机制自身的利益。于是没有矛盾就要制造矛盾,因为他们要维护自身队伍的发展,那么久而久之司法可能就会消亡, 人们也越来越不愿意寻求司法救济。

   一个社会总是有利益纠纷,这是正常的。不能怕社会变革中的各种利益纠纷,关键是要让大家感受到有独立第三方可以公平解决纠纷。如果通过司法途径解决纠纷,甚至惩罚犯罪,就不会引起群体性事件,因为犯法者丧失公益了。如果不通过司法解决,势必会导致群情激愤,若是人们抱团游行造成社会压力就可以解决问题,而正常的法律诉求反而解决不了问题,那么一个社会就会放弃司法救济。这样一来,维稳的力量就会增长,伤害的人也会越来越多,人们对司法越来越绝望,于是形成恶性循环。未来的依宪治国最主要的就是要建立通过司法来解决社会纠纷的机制。

   要有这样一个基本观点: 现代社会发生利益纠纷、矛盾冲突没有关系,是正常的,再多都不可怕,关键要有正义的机构来给出正义的裁决,这样才不会引起所谓的社会失序。再多的纠纷、矛盾与社会是否有秩序没有直接的关系,有序的社会秩序并不意味着社会没有纠纷,没有社会纠纷, 并不表明社会有秩序。 每天法院都开庭解决纠纷,社会照样有秩序,这才是有秩序。大家要注意这样的误区:社会秩序就是社会没有矛盾。矛盾纠纷、利益纷争是社会中正常的现象,尤 其是现代社会存在大量的矛盾纠纷是正常的,并不可怕,可怕的是大家避开法律途径去解决利益纠纷。所以我觉得在这一点上,未来的依宪治国要强化法律,尤其是通过司法来解决社会一系列矛盾,司法是真正最大的底线和防火墙,是解决问题的最好手段。但面对的挑战是,大量的纠纷来自基层的公权力或者准公权力, 依仗公权力的私人或者小官僚在面对老百姓时,欺诈、损害老百姓的利益。司法要重点解决这些问题。

   第三个重要内容就是,随着现代经济社会的发展,应该赋予社会更多的自由 发展空间。现在提倡创新,提倡经济发展需要新的思维。中国的社会发展更多来自经济发展,那么法律层面中要给社会更多发展和变革的空间。现在管制社会的 法律是有些缺陷的。宪法中对社会经济发展的规定是很开放的,但管制社会的行政类法律是滞后的。现在有关民营经济、个人创业、对外交流的国内外法律是比 较完备的,但更上一级的行政管制法律,例如在审批、特许和准入等方面是很落后、机械的,甚至在对以上机关及其工作人员的违法处罚方面,以及行政诉讼法的实施方面还是相当滞后和保守的,导致一些人利用行政权力,尤其是行政法律赋予的特别权力贪腐,而贪腐后,现行的行政诉讼却难以对此发挥效用。其实是可以对这些人提起行政诉讼的,因为这些人有行政职务,他们是利用行政职务来获取非法利益的。现在进行行政诉讼实际上是很难的。就一 个社会的发展状况 来看,《行政诉讼法》是小宪法。依宪治国,要真正把《行政诉讼法》运用起来,这样才会逐渐释放经济社会的活力。

   总而言之,我认为依宪治国实际上有三个层面。最高层面是分权制衡体制, 要处理好党权和国权问题。“中国现行宪法以人民主权的权力构造奠定其国家理 性意义上的权威,以人民的正当性和革命的历史正义奠定其国家正义意义上的权威,未来当寻求宪法权威的法律拟制,以最终成就一种立宪的国家理性和法治意义上的‘宪法政治’。”在党领导下的国家权力中,也是有立法、行政、司法等权力的分权,要处理好人民代表大会制度、政治协商制度、审议民主制度等关系。第二个层次就是行政诉讼。大量的中国问题,如个人的贪腐问题,经济发展受到阻碍的问题,就是由于行政法没有为经济社会发展提供很好的法律支持, 没有约束掌握行政权力的人或者机关的行政诉讼运转机制。第三个层次是个人基本权利保障问题。不能用维稳、上访等方式来挤压本来可以缓解社会矛盾的途径。尤其是小的、涉及个人的、地方的问题,这些问题对个人的基本权利和利益要通过法律来解决,让人有尊严的活着。依宪治国,就是要给社会一个空间,要让中国的经济社会良性发展,如此才可以解决经济发展缓慢、社会阶层固化的问题。现在我们感到的是社会阶层固化、不流动,经济发展缓慢,民营经济被国有经济挤压,民营经济发展动力不足。要解决这些问题,个人维权要通过司法途径,以和平、稳定、不被威胁的方式来实现。

   问:高老师,我想继续追问,我国2015年修改了《行政诉讼法》。您认为针对官员腐败的诉讼,是否应由被侵犯利益的公民个人来提起行政诉讼呢?因为目前针对官员腐败,是由检察机关来提起刑事诉讼的。

   答:修改后的《行政诉讼法》有一定的进步。但条文内容有些涵义很模糊,  相应案例很少。按理来说,案件应该很多。贪腐一般都是个人行为,走的都是刑 事诉讼程序,而不是行政诉讼程序。在依宪治国过程中,通过法律来追究违法主体的责任,一个是个人责任,一个是部门责任。从我国实际情况来看,提起诉讼的主体、介入的主体和方式,都是值得研究的重要问题,好在我国已经颁布了《行政诉讼法》,但它的真正落实,还要借助于依宪治国的进一步推进,在依宪治国的框架下,在这一块能有所提高就是很大的进步。

   问:感谢您分享对“依宪治国”理念的独到见解。请问,您最近的研究方向是什么?

   答:从我个人来说,我大体做三项研究。第一,前几年做宪法学中偏政治宪法的研究。我不反对规范宪法和法律解释学的研究,但宪法学中还有宪法的政治 性这一块。我在文章中也多次提及,“政治宪法学只是一种问题意识和宪法学的方法论,作为一个 学术流派,并不意味着我们对于中国宪制的认识就是一致的,也不意味着我们与上述三种主流(意识形态宪法学、宪法解释学和规范宪法学) 的宪法学就是截然对立的。”我偏重这一块的研究,这一块研究涉及创制以及变革过程中宪法是什么样的。宪法正常运行后显然是需要宪法解释的,对此我并 不反对。我认为,宪法总是要有创制过程这个阶段,宪法创制的原理、原因、机制,如制宪权问题、动力机制、宪法的形态,以及国家构成的不同形态,政体和国体等,这些都是我关注的问题,也都是宪法学中政治层面的问题。宪法中还有法律层面的这一 块,尤其是宪法司法这一块。

   在宪法创制过程中, 我也不反对规范研究。政治宪法学同时也是“规范”宪法学,只不过这个“规范”和现在的规范宪法学的“规范”有所不同。我所强调的宪法之规范主义,就与日常的规范宪法学有别,我不赞同抽象地将一种没有中国政治宪法之缘由的规范宪法作为宪法学的标准,规范不能从外部高超地搬运或移植,它们只能来自中国宪法的政治权力之内部运行,来自中国立宪主义的历史过程,来自中国人民的内在渴望和创制、改革的生命力本身,来自中国政治宪 法的价值诉求与制度实践的过程本身。我更愿意探讨规范产生的过程,尤其宪法规范是如何产生的,这就涉及到宪法方法论的问题。我的研究和其他学者的研究不矛盾,只是侧重点不同、方法不一 样。“在我看来,这个不同集中体现在问题意识与方法论上,也就是说,政治宪法学以‘政治宪法’为中国宪法学的核心问 题,通过一种生命—结构主义的方法论,而试图对中国的百年宪制,尤其是中国共产党领导中国人民创制的共和国宪法,给予一种真实的揭示,并诉求其未 来的宪制改革。”大体上,这是我前几年的研究内容。

   第二,近几年我主要研究英美,尤其是美国的立宪史和中国的立宪史。我认为宪法学中很重要的内容是宪法的历史演变过程,这和一个国家的形态有密切的关系。一个国家现行的宪法不是从天而降,而是由历史发展演变过来的。“政治宪法学的一个重要主题:战争、革命与宪法,关涉中国现代宪制的发生学。然而,  谁都知道,我们这个时代的宪制是伴随着枪炮、血泪、屈辱及其光荣而建立起来的,正因为此,笔者深感荣幸,但又有一种无地彷徨的忧思。遗憾的是,关于这 个中国宪制的发生学,笔者遍翻时下的中国宪法学,却很少看到有深刻而富有内容的检视,倒是一些历史学和政治学的著述多有涉及。由此,不由产生一个疑问:  这些问题不是宪法学应该关注的内容吗?不是处于转型时期的中国宪制以及宪 法学理论需要严肃对待的吗?”我在研究中国当下的宪法后发现,中国的立宪史与现行的宪法有内在的联系。

   与法制史中研究中国立宪史的不同之处在于,我有一个比较宪法学的视野。 我的确在研究中国立宪史,但同时我也会把一部分精力放在美国立宪史的研究上, 如2016年我在《学术月刊》上发表的《卡尔霍恩的州人民主权论以及美国宪制结构的历史变革》一文,就是对美国立宪史的研究。有这样一个背景,对中国立宪史研究就有了比较法的视野,而不是关起门来只研究中国的立宪史。我认为中国的立宪史,在鸦片战争之后,就处于中西融汇和冲突过程中。现代中国离不开与世界的关系, 因为我们不是古典中国。作为现代中国,从一开始就处于中西激辩过程中。在这个过程中,中国的宪法才踉踉跄跄产生出来,也就是说,中国的宪法从来都是中国与世界关系大的脉络的产物,即“越是世界的越是中国的”。所以研究比较宪法学的视野,符合中国立宪史的基本运行规律。中国宪法的制 度和观念不是我国成长过程中直接产生的,而是从外部逐渐移植过来的,进而逐渐变成中国自身内部的东西。我们一系列的制度和观念,所谓的民主制、共和制,所谓的共和国,所谓的立法权、行政权和司法权,所谓的主权在民、人民专政,等等,这些基本的观念和制度都是中西交汇后,从西方借鉴,而后变成我们自己的东西。所以不可能离开一个比较宪法的视野。当前,不只是立宪史,也包括当今的宪法和未来宪法的发展、变革,都处于中国和世界的大关系中。

   第三,我研究宪法有两个切面,纵切面是时间切面,我要梳理百年中国立法史,横切面是比较宪法学,最近我的研究又开始关注国际法。比较宪法的视野需要国际法学科的加人,一般人较少关注这一块。我认为中国近100年以及未来的发展,中国与世界的问题转化为中国的宪法问题,其中国际法起到了很大的作用。 从最早的《马关条约》到我国加入WTO,我们更深入地融人世界,这都是国际法问题,都对我国的宪法产生了重大影响。

   我研究宪法学不同于一般宪法学者的几个特点,概括起来就是:首先,我比 较关注宪法学中的政治宪法这一 块。宪法学研究分为对政治宪法的研究和对法律宪法的研究。政治宪法强调宪法的创制过程:创制的基本路径、动力、形态和基本目标。这是宪法学的政治性。其次,我对宪法的研究强调宪法发展演变的历史路径,把中国宪法放在中国百年制宪史的历史当中才能理解。现行宪法只不过是现代中国几波宪法史的阶段产物,进一步的变革都受制于历史的演变过程。所以我强调宪法学的历史性。再次,我强调宪法的国际性。理解中国宪法要在中国与世界关系的国际视野下进行。

   简单地说,我强调宪法的政治性、历史性和国际 性。以上“三性”是我不同于其他宪法学者研究宪法的特点。目前中国宪法 学者中强调“三性”的不多,  但有强调政治性的, 或者即便强调政性、历史性,也不一定强调国际性。尤其是国际性,是我最近研究的特点。我有很多著述,政治性的代表作就是《政治宪 法学大纲》,历史性的代表作是《中国立宪史》,当然,这部著作还没有出版。关于国际性的文章,我有从国际法视野下分析《马关条约》及其所体现的宪制思 想等。今后我会加强国际性方面的研究。

   关于宪法学的前沿性问题,我们要关注当今世界宪法变革的一些新因素, 因为世界与中国发生的科技的、经济的新因素,会对我国宪法产生重大影响。这是中国未来宪法学的前沿。我们看中国历史,会发现很多变化来自于外部。外部刺激之后,中国又有一种能力,可以将外部的东西转化成自己的东西,这是中国文化的一个特点。中国靠自身的变革很难,有外部的刺激,才可以“老树发新芽”。现在我国宪法的结构与我国社会现实已经不是十分匹配了,宪法应该是社会的“晴雨表”,宪法与社会匹配,就是一个良好的宪法,就对社会有益;不匹配, 自然要发生变革。从中国历史发展来看,宪法的变革往往是在外部的冲击下完成后。目前,外部冲击最重要的就是高新科技、经济,以及与此相关联的观念。

   综上,我认为“依宪治国”理论未来的发展方向应该包括如下三个方面:

   第一, 要探讨构建中央权威与地方自治的关系。如何让地方具有生命力,就是要给它自主权,但是又要有所限制。自晚清以来,对地方自治都有明确规定:晚清是行省制,民国有地方自治,现在是两岸四地。处理好中央与地方制度的组织关系,这是一个值得关注的大问题。

   第二,如何把行政官僚体制纳入到宪法框架内, 也就是要纳人到行政诉讼中。如德国、法国也是中央集权,行政官僚体制有效, 但也需要限制。

   第三,要为老百姓提供基本权利保障。

   上述三个内容,你说它们 新也罢,旧也罢,但它们是有生命力的,它们与中国现实问题相关联,能够解决中国现实最迫切的基本问题。能够解决问题的宪法就是好宪法,所以这三方面内容是值得关注的。以后对中国宪法的研究,我们应该在以上三个方面重点发力。

   上海政法学院学报,2017,32(5)发布日期是2017年10月11号

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