摘要:  新《行政诉讼法》第26条第2款确立了复议机关作共同被告的制度。然而，从实施现状来看，由于该制度在共同被告间举证责任之分配、原告不服一并裁判时被上诉人之确定方面尚缺乏完善的操作规则，这给司法实践带来了困难，故对操作规则的完善刻不容缓。完善操作规则乃是回应当下的司法实践所需，这无可厚非且实属必要。但从长远来看，复议机关作共同被告的制度因背离处分权主义的诉讼法理与“先取证，后裁决”的行政程序法原则，并可能助长复议机关不作为或不予受理复议申请的投机倾向，故其发展前景不容乐观，应逐渐退出历史的舞台。

　　 关键词:  复议机关；共同被告；特殊共同诉讼；原处分主义；前景分析

　　 近年来，我国在当事人选择行政纠纷的解决途径方面呈现“大信访、中诉讼、小复议”的格局，这表明学界将行政复议作为化解行政纠纷主渠道的寄望未能实现。面对行政复议由理想之“主渠道”降格为现实之“次渠道”的巨大落差，学界通常将此归结于行政复议因公正性不足而遭致信任危机。[1]行政复议的公正性为何遭受怀疑？除复议机构不独立、复议过程不公开、复议审理不质辩等来自复议制度内部的原因外，旧《行政诉讼法》有关“复议机关维持原行政行为可免为被告”的制度设计成为众矢之的。置于我国行政机关唯绩效考核为重的背景下，前述制度设计尤其契合复议机关作为一个理性经济人的趋利避害本性。而由此引发的复议维持决定频现之态势，直接扑灭了人们对复议制度的期待。

　　 新《行政诉讼法》（下文简称“新法”）一改复议机关维持原行政行为即可不作被告的规定，代之以“共同被告”的独特设计。该法第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告……”这表现出立法者致力于扭转复议机关的“维持会”现象、加强对复议活动司法监督的决心。然而，这项变革因未能摆脱“头痛医头、脚痛医脚”的功利性、权宜性的应对思路，不仅在操作层面缺乏完善规则，且在学理层面遭受诸多诘难。本文的研究聚焦于复议机关作共同被告制度的实施现状与发展前景。在实施现状方面，通过反思该制度的操作困境，进而完善其操作规则，藉此回应当下的司法实践所需。同时，在发展前景方面，本文认为，回应当下的司法实践所需虽无可厚非，但从长远来看，来自学理层面的三重诘难注定了复议机关作共同被告制度难以长久。该制度在发展前景上不容乐观，应逐渐退出历史的舞台。

一、复议机关作共同被告制度的现状反思

　　 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下文简称《适用解释》）第6至10条已对复议机关作共同被告的程序标的、级别管辖、一并裁判的具体方式作了富有意义的细化，限于篇幅，此处不再赘述。但在共同被告间举证责任之分配、原告不服一并裁判时被上诉人之确定方面，新法与《适用解释》均缺乏完善的操作规则。

　　 （一）共同被告间举证责任之分配

　　 《适用解释》第9条规定，在复议维持的情形下，法院应在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性；作出原行政行为的机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，复议程序合法性的举证责任则由复议机关承担。此规定存在以下操作困境，有待完善。

　　 1.由复议机关共同承担举证责任之意义甚微

　　 尤其是当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，由复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任并无实际意义。具体而言，复议维持决定是复议机关基于裁判原理，对原行政行为合法性的“同意”，并不影响申请人既定的权利义务。[2]此时，影响相对人的仍是原机关之意志，复议决定在内容上从属于原行政行为。这便注定在实际操作时，所谓的复议机关共同承担举证责任，很可能只是纯粹重复原机关提交的证据，甚至可能蜕变为一句“同意原机关意见”的简单话语。

　　 2.由复议机关共同承担举证责任有违行政程序法之原则

　　 这是指当复议维持决定与原行政行为的处理结果完全一致，但在证据或依据方面对原行政行为进行了修正，则复议机关与原机关共同承担举证责任将违反“先取证，后裁决”原则。具体而言，《适用解释》没有将单纯证据或依据方面的修正界定为“改变原行政行为”。[3]言下之意，新的证据、依据将融入原行政行为中并作为对其施以合法性评价的基础。然而，上述证据、依据在原行政行为作出时并不曾使用，《适用解释》相当于承认原机关的违法行为将因复议机关事后补救而免受法院的否定性评价，故有放纵违法之嫌。

　　 3.由谁承担复议决定内容合法性的举证责任尚未明确

　　 《适用解释》第9条仅提及复议程序合法性的举证责任分配，而对如何分配复议决定内容合法性的举证责任没有明确。复议程序的合法性问题属于复议决定之固有瑕疵，由复议机关承担举证责任理所当然。但需注意的是，若仅系基于复议程序违法而将复议机关列为共同被告，则不属于新法第26条第2款之特殊共同诉讼的范畴。[4]因为仅由复议程序违法而引发的诉讼完全可以单独提起，其在性质上应属普通共同诉讼。易言之，特殊共同诉讼仅发生于对原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性一并产生质疑的情形，然而，此时复议决定的内容合法性应由谁来举证，现行法及司法解释均未给出答案。

　　 我们认为，原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性应分别由原机关、复议机关负责举证，不宜赋予二者互为对方举证的权利。首先，这与实施行为者对自身行为的熟悉、举证的便利有关。其次，考虑到复议决定对原行政行为原封不动地维持时，共同举证的意义不大；而复议决定对原行政行为进行处理结果以外的改动时（如修正原行政行为的证据、依据），则基于“先取证，后裁决”原则，复议机关不应藉由上述证据、依据去证明原行政行为合法。当然，考虑到若撤销原行政行为，原机关仍可能以复议机关收集的上述证据、依据为由，重新作出结果相同的行政行为，这不符合诉讼经济的要求。因此，可考虑判决确认原行政行为违法，进而实现对原机关的监督。

　　 （二）原告不服一并裁判时被上诉人之确定

　　 依照新法第79条及《适用解释》第10条第1款的规定，复议机关作共同被告的案件，法院应对原行政行为与复议决定一并作出裁判。然而，当原告对一并裁判的结果不服时，该如何确定被上诉人？就传统的两类共同诉讼而言，必要共同诉讼因不具有可分性，原告应以一审共同被告为被上诉人；有别于必要共同诉讼“维持裁判一致性”的主要目的，普通共同诉讼纯粹是基于诉讼经济之考量，才将彼此独立的诉讼合并审理，故原告应以其不服的被告为被上诉人。在对原行政行为的合法性与复议程序合法性产生质疑的场合，因复议程序的合法性完全与原行政行为无关，此时若提起共同诉讼，将构成普通共同诉讼，被上诉人之确定适用“对谁不服，谁为被上诉人”的原则。

　　 而在对原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性一并产生质疑的场合，有关被上诉人之确定，应视具体情况分别采取以下两种方案。

　　 1.复议机关与原机关为共同被上诉人

　　 当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，原告败诉的判决方式即为驳回诉讼请求。此时，法院的立场为复议决定与原行政行为均不违法，原告若只针对复议决定或原行政行为之一提起上诉，则未被上诉的另一程序标的将发生效力，此后有可能出现裁判结论间的冲突：内容相同的两个行为却面临不同的合法性评价。为避免上述困境，应以复议机关与原机关为被上诉人。

　　 2.对谁不服，则以谁为被上诉人

　　 当复议维持决定与原行政行为的处理结果完全一致，但在证据或依据方面对原行政行为进行了修正时，原告败诉的判决方式有三种：（1）确认原行政行为违法，同时驳回针对复议决定的诉讼请求；（2）驳回针对原行政行为的诉讼请求，同时确认复议决定违法；（3）驳回针对原行政行为与复议决定的诉讼请求。在第一种情形，原告仅以复议机关为被上诉人，而在第二种情形，原告仅以原机关为被上诉人。其理由在于此时不涉及裁判冲突，且符合原告的实际需求。至于第三种情形，通常出现于复议决定仅改变原行政行为的依据，而原依据与改后依据均属适用正确。此时，被上诉人之确定适用“对谁不服，谁为被上诉人”的原则。

二、复议机关作共同被告制度的前景分析

　　 尽管完善复议机关作共同被告制度的操作规则，乃是回应当下的司法实践所需。但从长远来看，该制度因背离处分权主义的诉讼法理与“先取证，后裁决”的行政程序法原则，并可能助长复议机关不作为或不予受理复议申请的投机倾向，故其发展前景并不乐观。

　　 （一）特殊共同诉讼制度下处分权主义之背离

　　 对于传统的共同诉讼，新法第27条已作规定。当事人一方或双方为二人以上，若因同一行政行为发生者，为必要共同诉讼；若因同类行政行为发生、法院认为可以合并审理并经当事人同意者，为普通共同诉讼。其中，“诉讼两造并非只有单一原告和被告”属于共同诉讼的一般要件。而在特殊要件方面，必要共同诉讼仅针对同一行政行为提起，其本质上为一个诉讼，故客观上不具有可分性，法院自应合并审理。普通共同诉讼的特殊要件则包含三点：（1）针对同类行政行为提起，其本质上存在多个彼此独立、可分别提起之诉讼，只是基于诉讼经济、提高审判效率和保证司法统一性等考虑，才由法院合并审理；（2）被合并的多个诉讼须向同一法院提起且属于同一诉讼程序（都采普通程序或都采简易程序）；（3）法院认为可以合并审理，且取得当事人同意。

　　 在复议维持的情形下，复议机关作共同被告属于一种特殊共同诉讼。首先，这并非必要共同诉讼。因为从原告的角度而言，以原机关之行为作为程序标的有利于直接解决纠纷，显然该行为的作出者不含复议机关；而在必要共同诉讼中，共同被告应当是被诉的同一行政行为（即程序标的）的共同作出者。其次，这也非普通共同诉讼。因为根据《适用解释》第7条：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”亦即不允许以追加诉讼第三人的方式来代替共同被告。举轻以明重，对原告不同意追加的另一机关另行起诉也就更不可能。易言之，此类共同诉讼不具有可分性，故与普通共同诉讼有别。

我们认为，特殊共同诉讼的制度设计已背离处分权主义的诉讼法理。处分权主义属于当事人主义的下位概念，系专就诉讼之标的而言，并因而支配与决定诉讼程序之全部。[5]基于处分权主义，当事人对诉讼标的之决定及诉讼程序之开始、进行或终了具有主导决定权限。[6]易言之，“就具体事件是否请求法律救济以及请求之范围如何，应取决于利害关系人之主观意愿……法院须受当事人声明之拘束，不得依职权为之。”[7]在复议维持的情形下，(点击此处阅读下一页)