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政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究

更新时间:2017-10-15 22:47:33
作者: 江苏省高级人民法院民一庭课题组  

   摘要:  随着政府与社会资本合作(PPP)的蓬勃发展,PPP纠纷亦随之增多。由于缺乏专门的PPP立法,现有的PPP规定层级不高,导致PPP运行中法律风险较大。本文选取600件涉PPP、BOT、BT的裁判文书,分析PPP纠纷主要特点,预判PPP纠纷可能存在的法律风险,从司法、立法、执法等角度提出相应的对策建议,致力于实现PPP发展的现代化。

   关键词:  PPP;BOT;BT;社会资本;特许经营

  

   党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”,开启了政府与社会资本合作(Public-Private-Partnership,以下简称“PPP”)的先河。从实践来看,PPP项目蓬勃发展,但由于缺乏PPP的专门立法,现行与PPP相关的法规政策多为部门规章或者地方性法规,权威性不足,部分文件之间甚至相互矛盾,如各种模式称谓和内涵、项目所有权的转移与归属等,实践中对于PPP的主体界定、模式确定、性质及效力认定、运行程序等问题莫衷一是。PPP推行前已经运行的BOT、BT等模式引发的纠纷在PPP项目实践中会不同程度地存在,且会引发新的法律纠纷。回应PPP发展态势,加强对PPP法律问题的研究,创设合理的PPP法律适用规则成为理论和实务界的强烈期待。

  

一、当前PPP纠纷的基本情况

  

   政府与社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。通常模式是由社会资本方承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。PPP模式系基于生命周期方式这一核心特征,包括规划、建设、融资、运营及资产变现阶段。〔1〕

   PPP发端于英国的私人融资计划(PFI),于上世纪80年代进入中国,最初表现为“建造-运营-转让”(BOT)模式。2004年5月1日施行的《市政公用事业特许经营管理办法》规范了市政公用事业开展BOT活动,在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营。2014年国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号),推广使用PPP模式,开启规范运用PPP模式的新时代。自2014年以来,PPP项目飞速发展,也催生了PPP纠纷的不断上升,我们检索了中国裁判文书网上“BOT”“PPP”的关键词,截至2017年4月30日,共梳理BOT裁判文书493份,PPP裁判文书20份,从这些文书看,当前PPP纠纷呈现以下特点。

   (一)PPP案件数量不断增多。从既有的BOT模式引发的纠纷数量看,自2013年以来,案件数量不断上升,2013年至2016年分别审结21件、115件、107件和183件,2016年案件数量上升达71%。从PPP引发的纠纷看,由于PPP推行不久,纠纷的绝对数量不大,但逐年呈上升态势,2015年审结4件,2016年上升至16件,同比翻了4倍。

   (二)PPP案件涉及的领域较为广泛。截至2017年第一季度,全国PPP项目库共包括能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、城镇综合开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障、政府基础设施和其他19个一级行业。PPP纠纷也主要集中在供热、污水处理、道路工程、车站项目、垃圾收运体系市场化运作项目、学生公寓、体育场、棚户区改造等公共工程。随着片区开发、特色小镇建设过程中PPP模式的应用,由此引发的新型城镇化PPP纠纷也逐渐增多。

   (三)PPP争议的类型和诉求呈现多元化。从BOT模式引发的纠纷看,案件纠纷涵盖刑事、行政和民事领域,主要集中在民事领域,占全部案件的85.54%,刑事和行政分别占11.76%和2.7%。民事案件中,包含因PPP引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权纠纷、金融纠纷等,其中合同纠纷占比最大,达78.22%。合同纠纷中占比前5位的是建设工程合同纠纷(占21.61%)、供用热力合同(占13.92%)、借款合同(占13.19%)、租赁合同(占7.69)、买卖合同(占7.33%)。具体包括:因政府特许经营协议的履行、解除、终止、回购等引发纠纷;当事人引进了BOT项目,要求按照招商引资优惠政策给付招商引资奖金;BOT承包人对外签订材料买卖合同;BOT承包人将项目转让引发的纠纷;因BOT投标引发的返还投标保证金纠纷和履行投标保函纠纷;因土地使用税引发的争议;BOT项目公司股东的股权转让纠纷;BOT后续的施工合同因缺乏规划许可证导致无效纠纷;因BOT项目引发的贷款纠纷、应收账款质押纠纷等等。从PPP引发的纠纷看,行政、刑事、民事案件分别为5件、4件和11件,行政案件包括要求政府公开PPP项目信息、对政府采购投诉处理决定不服、不服行政决定案件。刑事案件包括PPP项目中国家工作人员受贿案件、利用PPP项目进行非法吸收公众存款、冒充PPP项目进行合同诈骗,以及PPP项目设施中非法占用农地等犯罪。PPP民事案件占比较大,建设工程施工合同是主要案件类型,还包括财产损失赔偿、委托合同、责任保险、服务合同等纠纷。具体包括:投资人与政府因PPP协议引发的违约纠纷;投资人、项目公司与施工人之间的建设工程施工合同纠纷;银行与投资人、政府之间的贷款、担保纠纷;咨询公司与投资人之间的咨询合同纠纷;PPP项目施工人对外买卖、承揽合同纠纷等。

   (四)PPP纠纷的主体呈现多样化。PPP模式中涉及多重法律关系主体和多重法律关系,包括政府、社会投资人、项目公司、融资方、担保公司、保险公司、承包商、运营商、原料购买商、购买方等等,社会资本的成分多样,引发的纠纷也较为多元。从江苏法院受理的BOT案件看,外资投资公司占一定比例,如处理了澳大利亚第一太平洋资本有限公司在泰兴投资的电厂项目银行担保纠纷、新加坡亚洲环保控股有限公司污水处理厂项目特许经营合同履行纠纷、英属维尔京群岛金迪国际有限公司污水处理厂项目招标投标纠纷等。此外,随着“一带一路”战略的推行,海外工程PPP项目引发的纠纷也逐渐显现。

   (五)PPP纠纷的新类型问题层出不穷。由于真正意义上的PPP项目才刚刚落地不久,很多问题尚未完全显现,随着项目周期的推进,新问题将不断增多,包括对PPP合同条款的理解问题、情事变更的适用问题、政府回购的条件问题、项目运营质量的评价问题。而且,PPP创新机制不断增多,2016年12月,国家发改委和证监会发布了《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》,开启了PPP资产证券化试水。但由于缺乏专门的SPV立法,无法解决资产独立、破产隔离等关键法律问题,可能引发新的纠纷。为撬动金融资本为PPP项目做好综合金融服务,一些地方政府组建了PPP融资支持基金,但由于缺乏法律规制,基金的出资协议、合作协议、委托管理合同等义务不明确,事后履行可能引发纠纷。

   (六)PPP争议的审理难度较大。PPP模式对于政府和社会资本方而言是一场长时间的联姻,与传统的政府采购以及私人之间的合资合作并不相同。长期以来,政府习惯于管理者的角色,运用行政手段处理纠纷,忽视其作为平等民事主体的角色,导致与社会资本的矛盾加剧。社会资本方在纠纷发生时,往往采取非理性、非法律的手段维权,导致矛盾进一步激化,甚至引发群体性事件。由于现阶段PPP立法供给不足,没有专门的PPP法律和行政法规,对于PPP的规范主要系部门规章、地方性法规、政策性文件等,效力层级比较低,缺乏统一的PPP法律体系,导致法院审理PPP纠纷没有明确的法律规则参考,司法的不确定因素增大。而且,PPP是一个系统工程,涉及土地、税收、特许经营、环保、价格、财政、金融等多个领域,对于PPP纠纷的处理需要综合运用法律、经济、社会等多种方法,处理难度较大。

  

二、PPP项目实施中存在的法律风险


   当前,从中央到地方政府大力推行PPP项目,但目前立法对此尚属空白,主导机关职责尚不完全清晰,社会各界对PPP的定位尚不清楚,虽然目前直接因PPP项目引发的纠纷数量不多,但随着项目周期的推进,预计PPP纠纷将逐年增多,PPP项目实施将面临一系列法律风险。

   (一)立法供给不足,PPP合规性风险不可避免

   PPP作为我国一项国家战略,需要完善的顶层设计。当前PPP立法处在调研起草过程中,现行的PPP法律位阶低。当前我国《预算法》《政府采购法》《招标投标法》对于PPP都没有专门规定,国务院《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办42号)首次提出了政府在公共领域推广PPP模式。该指导意见仅为行政法规,法律层级不够,无法超越民事和行政的相关法律规定,导致社会资本方参与PPP项目对自身权益的保障存在一定的担忧,不利于调动更多民营资本的积极性。国家部委之间多部门发文推动PPP模式,政出多门、各行其是,不仅影响了PPP的统一性、权威性、公正性,也造成行政成本增加,工作效率低下,容易形成内耗。当前,对于PPP概念的内涵和外延、PPP与特许经营的关系、PPP项目中社会资本方的甄选程序、PPP操作流程、PPP争端解决机制等都缺乏统一的共识,目前也缺乏PPP通用合同示范文本,导致各方对PPP权利义务的边界存在争议。

   (二)PPP主管部门权限不清,管理机制尚不畅通

   虽然国家明确了传统基础设施领域PPP项目由国家发改委牵头负责,公共服务领域PPP项目由财政部牵头负责,但实践中基础设施领域与公共服务领域往往存在交叉,对于两者的区分目前没有明确的界定。而目前我国缺乏一个统一的PPP项目主导机构,PPP模式应用项目仍在发改部门、财政部门以及行业主管部门办理审批手续。在多头审批制度下,国家和地方政府的权限划分、各部门之间审批权限的划分、各部门审批程序为并联审批或串联审批等问题仍未有明确规定。

   (三)PPP配套机制不健全,程序的合法性风险隐患较大

   PPP模式涉及到税收、土地、贷款、保险、施工等多重环节,但目前缺乏对此专门的PPP程序设计,事后可能面临合法性风险。包括承包商是否需要二次招标,PPP项目是否享受税收优惠,PPP项目土地未经单独的招拍挂程序的效力如何认定,均不明确。


三、PPP案件审判的司法对策


面对PPP项目运行中可能出现的法律风险,法院应当秉持严格规范与鼓励交易相结合的原则,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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