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周雷:剥夺政治权利的合宪性控制

更新时间:2017-10-09 10:48:14
作者: 周雷  
都属于基本权利,那么政治权利也应认定为基本权利。在宪法政治权利条款中,第34条、第41条包含了但书,第35条没有规定但书。扩展至其他基本权利条款,有些规定了但书,有些则未附但书。那么,政治权利条款中但书的功能和作用究竟如何?

   对于政治权利而言,但书当然具有宪法效力。它的存在直接排除了依据宪法第51条对第34条和第41条进行限制的可能性。因为第51条是限制基本权利的一般性条款,在各基本权利存在作为基本权利限制具体性条款之但书的情况下,应当按照“特别法优于一般法”的原则,“穷尽法律规则,方得适用法律原则”,[21]优先适用特别法的规定。以第41条为例,宪法对监督权的限制以但书形式明确载于同一条文中。这意味着制宪者基于维护公共利益的必要先行对监督权进行了限制。那么,在制宪者业已完成利益衡量的前提下,立法者在进行相关领域的具体化作业时,只能以宪法第41条但书为基础再具体化,而不能回到第51条对公共利益作重复的考量,否则区分第51条和基本权利但书的工作就失去了意义。[22]换言之,当宪法明确规定政治权利只能依据特定理由予以限制时,也就排除了立法者的形成自由,此时立法者不得援引其他理由进行限制。[23]由于政治权利但书的内容普遍比第51条更加具体和精确,因此但书的存在大大限制了立法裁量的范围,从形式上避免了立法者依据第51条对公民的政治权利肆意限制。

  

   三、刑法对宪法政治权利的具体化

   宪法用语大多简略抽象,因而基本权利条款通常被认为有待于立法的形成。换言之,宪法基本权利的抽象表述及具体内涵,需要立法者在立法活动中加以认识和阐释。因此,在依据宪法解释政治权利之前,首先要了解刑法如何落实宪法政治权利的规范和价值。

   (一)剥夺政治权利作为刑罚的宪法关联性

   刑罚是国家对犯罪人基本权利最为严厉的限制,因此国家行使刑罚权的初衷必须符合宪法正当性。根据刑法规定,作为一项附加刑,剥夺政治权利既可以附加适用,也可以单独适用。其中,附加适用主要针对危害国家安全和严重扰乱社会秩序的犯罪,独立适用主要针对侵犯公民自由和民主权利的犯罪。对这些犯罪单独或附加适用剥夺政治权利,也许并不能对减少犯罪产生多大帮助,但通过这种方式却可以宣示,包含选举权与被选举权、言论自由、监督权等内容的政治权利是一项十分重要的、具有特别价值的法益,理应受到普遍的尊重和承认。通过这种加强民众意识的塑造,可以在一定程度上防止上述行为的发生。[24]

   此外,当犯罪人所实施的危害国家安全和严重扰乱社会秩序的犯罪行为业已使国家法益和宪法秩序面临客观的、现实的、急迫的危险时,国家必须通过强迫犯罪人丧失基本权利的方式实现一般预防和特殊预防。而此处被剥夺的基本权利,必须与危害国家安全和严重破坏社会秩序这一犯罪性质和程度相适应。除了判处自由刑甚至生命刑限制人身自由外,国家还要通过资格刑即剥夺公民的政治权利对犯罪人作出政治上的否定。

   (二)刑法具体化义务的宪法规范来源

   任何部门法都有将宪法规范的涵义作进一步生成的义务。而具体化宪法的义务必须首先回溯到宪法文本,确定具体化操作所指向的宪法规范。具体到本文来说,应当明确刑法对宪法政治权利的具体化是根据哪些宪法条文得出的。笔者认为,刑法具体化政治权利的过程可归结为两个层面,且不同层面具体化的规范来源不同。第一个层面是刑法对基本权利限制的具体化。鉴于整个法体系的职能分配,刑法是犯罪法。犯罪的本质是法益侵害,那么刑法对法益的保护就注定会对基本权利造成不同程度的限制,而这种限制必须经宪法授权后才能具备正当性。所以刑法对基本权利的具体化通常是从对基本权利限制的具体化开始的。宪法第51条由于对基本权利作出了概括性限制,因此也构成了刑法限制基本权利这一具体化义务的一般性规范来源。不过前文已经证立,存在但书的基本权利条款会排除宪法第51条的适用。那么就可以得出,刑法只能分别依据宪法第34条但书和第41条但书对选举权和被选举权[25]以及监督权作出限制;对限制表现自由的具体化应当根据宪法第51条进行。

   此外,在对政治权利限制进行具体化的过程中,刑法采用了“剥夺”这一似乎已经超出了“限制”文义的表述。由于法律对宪法的具体化绝不能超越宪法设定的边界,因此必须确定剥夺的本质是基本权利的限制还是丧失。从文义上讲,剥夺蕴含强制性,是对行为的一种负面评价。有学者认为,作为基本权利之一的政治权利并不能剥夺,只能被限制。而且,“剥夺”一词体现的逻辑是:基本权利被视为宪法“赋予”公民的,宪法自然有权“剥夺”基本权利。[26]然而,笔者却认为刑法在此处采用这种表述,应作如下理解:首先,从法秩序的角度看,使用“剥夺”来形容限制公民政治权利的程度,体现了刑法对打击相关领域犯罪的坚决、严厉态度。从形式侧面来说,前文述及,根据立法法的规定,有关犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利的事项只能制定法律。所以由刑法将剥夺公民的政治权利作为一种刑罚,是符合法律保留原则的。从实质侧面来说,剥夺政治权利多适用于危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪行为。当上述行为主体以所谓民主手段甚至非民主手段掩盖其反宪法的目标时,宪法秩序和公民基本权利所受到的威胁是危险而紧迫的,国家必须剥夺行为人的政治权利以维护宪法所创设的基本秩序。其次,从法规范的角度看,根据刑法的规定,对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪人而言,剥夺政治权利是基本权利的丧失;对于其他附加适用和单独适用剥夺政治权利的情形,由于规定了固定的期限,因此剥夺实质上是一种限制。

   第二个层面是刑法对基本权利的具体化。刑法第54条除剥夺宪法明文规定的选举权与被选举权和表现自由外,还剥夺公民“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”(为表述方便,在此将二者统称为“担任公职的权利”)。选举权与被选举权、表现自由都直接来源于宪法,而担任公职的权利作为刑法具体化的一个结果,能否界定为宪法上的政治权利?从表面上看,宪法第34条、第35条、第41条并未囊括担任公职的具体意涵,所以不能直接将它们作为剥夺担任公职权利的宪法依据。不过经过以下论述,便能证明,担任公职的权利在人民主权原则和选举权条款的辐射下,落入到了政治权利的范围。

   1. 担任国家机关职务的权利

   履行国家机关职务的主体是国家机关工作人员,即在国家机关中从事公务的人员。国家机关工作人员的概念与公务员的概念有着紧密的联系,但二者的范围并不相同。根据《公务员法》第2条规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,主要包括立法、行政、政协、司法和党派机关的工作人员。[27]笔者认为,虽然宪法序言确立了中国共产党、政协和民主党派的宪法地位,政党机关及其工作人员参与国家政治、经济和社会事务的决策和实施属于履行公职的行为,但是他们并不属于宪法意义上的“国家机关”,只是为符合我国目前的民主政治发展实际作出的一种适应性安排。此处国家机关的范围,应以宪法“国家机构”章中规定的权力机关、国家主席、行政机关、军事机关、司法机关为限。

   在这些国家机关中,承担和履行国家机关职务的工作人员分为两类,一类是根据宪法和《地方组织法》的规定,由全国和地方各级人大选举产生的国家机关工作人员;另一类则是非由权力机关选举产生的国家机关工作人员,他们的职务由各级人大决定或由其他各级国家机关内部任命。[28]在上述两类国家机关工作人员中,前者是人大代表行使选举权与被选举权的直接结果,是选举权与被选举权的延伸,由此产生的国家机关工作人员及其担任国家机关职务的权利,仍在政治权利的涵义射程范围内。那么,接下来讨论的问题就是,非由权力机关选举产生的国家机关工作人员担任公职的权利,能否以政治权利论?

   事实上,非由权力机关选举产生的国家机关工作人员与权力主体(人民)和权力机关之间存在着一种“不间断正当性链条”(unbroken chain of legitimation)。这种正当性链条将授权作为公权力的代表,即对国家机关工作人员的任用必须建立在一系列授权行为的基础上,通过逐层逐级的授权行为形成一种不间断的、可以回溯到人民的正当性链条。[29]在这种情况下,即便正当性链条的两端——代议制机关与国家机关工作人员之间的距离会因权力层级的间隔变得看似遥不可及,但是却可以通过一系列的立法将公权力向下授予给基层的国家机关工作人员,即便他们已不再具有很多的自由裁量权和决策权。[30]在我国,以行政权为例,这一链条的表现形式大致是:民主正当性首先由人民授予全国人民代表大会及其常委会,由全国人大及其常委会将正当性授予国务院(总理),再由国务院总理授予各部部长,以此类推,最终覆盖所有国家机关工作人员。概言之,人民通过行使选举权与被选举权产生的最高权力机关将民主正当性贯穿于一切国家机关职务中。那么,非由权力机关选举产生的国家机关工作人员担任公职的权利,就完全能够经由正当性链条回溯于选举权与被选举权,从而被视为政治权利。

   2. 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利

   事实上,国有公司、企事业单位和人民团体的职权范围,都属于宪法第2条第3款规定的内容。首先,宪法确立了国有经济在市场经济中的重要地位,规定国有经济是国民经济中的主导力量。国有企业作为国有经济的载体,承担了大量的国家经济职能。其次,根据宪法规定,国家发展教育、科学、文化、卫生、体育事业,同时鼓励国家企业事业组织和其他社会力量举办各种教育事业和医疗卫生设施。公立的学校、科研机构、新闻媒体、出版机构、医疗机构等都以不同形式和不同程度执行国家的文化事业和社会事务,承担着一定的公共职能。最后,在我国的政治制度中,人民团体往往通过受权协助国家机关管理部分社会事务。概言之,上述公职是管理经济和文化事业、管理社会事务的具体表现形式,植根于人民主权原则,因而担任上述职务的权利,也宜以政治权利论。[31] 但应当承认,这种扩大解释可能不易通过比例原则的审查。

   (三)刑法对宪法监督权的具体化

   本文在前面的部分将监督权界定为一种政治权利,但是刑法第54条却未见监督权的表述。这是否反证了监督权非政治权利呢?笔者对此并不认同。理由是:其一,监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利。以公民通过政治监督使公权力正当运行为由,将其纳入政治权利的范畴加以诠释是合理的。刑法第54条未将监督权作为政治权利加以剥夺,是刑法对宪法具体化后的产物。而立法者在制定部门法过程中对基本权利的限制与否作出取舍,并将取舍后的结果体现在部门法中,并不影响宪法对于某项基本权利性质和地位的认定。其二,监督权是一种“为实现基本权利而存在的人权”。[32]一方面,监督权本身是一种基本权利;另一方面,监督权与其他基本权利形成“唇亡齿寒”的关系。如果监督权随其他政治权利一同丧失,那么此时公民的基本权利就处在一种不设防的状态,对基本权利的保护将处于真空当中。其三,监督权的确存在滥用的可能。但与滥用其他政治权利相比,滥用监督权对国家安全和社会秩序的危害是十分有限的。即便对监督权的滥用已经达到了一定的程度,刑法也完全可以通过对宪法第41条的具体化,将此行为评价为侮辱罪和诽谤罪。

  

   四、刑法第54条的合宪性解释

立法者在进行立法活动时,囿于部门法自身的法理和技术,(点击此处阅读下一页)


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