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叶必丰:行政组织法功能的行为法机制

更新时间:2017-09-18 13:46:52
作者: 叶必丰  
没有行为法支撑的组织法是难以完全落实的。

   2.分权合作—民主自治说。凯尔森对国家组织秩序作了非常细致而复杂的讨论,在强调等级和命令秩序的同时,也讨论了部际关系和区际关系秩序。每个政府都会设置各种各样的行政部门,并赋予其相应的职权,从而构成部门间的分权。分权是为了防止行政专断。但根据事务的性质和治理的需要,又必须协同合作。协同合作的方式,可以是共同的议事平台。“一个职能可以由两个以上的部分行为所组成。所谓合议机关就是典范,其特征就是各部分机关根据一个固定的秩序在一首长领导下,并在相互接触下同时行使职能。”[55]当一项事务需要由几个部门的行为来处理时,协同合作的方式也可以是类似共同行政行为等行为法机制。[56]凯尔森在这里所讨论的,是部际关系的分权合作秩序。

   凯尔森指出:“国家的领土越大,以及社会条件越不同,通过领土划分的分权也就越有必要。”这种“分权的法律秩序是由具有不同空间效力范围的规范组成的。其中某些规范对全部领土是有效力的……而其他规范只对该领土的不同部分才是有效力的”。[57]国家的治理又可以分为专制和民主两类,与集权和分权并不完全对应。民主“既可能是静态意义上集权,也可能是这种意义上的分权;但分权要比集权容许更密切地接近民主观念。这种观念就是自决的原则”。凯尔森所说的民主,是指治理要更接近、更符合民意。“民主要求在法律秩序中表达的一般意志和从属该秩序的个人的意志之间有最大限度的符合”,他认为,民主自决的最佳机制是地方自治。“所谓地方自治是分权和民主这两种观念的直接和周密的结合。”[58]

   从实践观察,地方自治意味着地方政府可以自主地处理法定范围内的事务,包括自主地处理与有关地方政府间的合作事宜。地方自治权由地方政府裁量行使,但它既受法定权力的限制又受中央政府的监控。[59]法国的地方合作机制,就是通过国家结构的现代化改革,下放行政权力,实行城市自治的基础上建立起来的。

   3.信任—授权说。哈耶克从政府与议会关系的角度解释了具有组织法功能的行为法机制的成因。他认为,组织法规则本来是关于组织自身的结构、目标和职能以及等级体系的规则。它与行为法有着重要区别:它是内部规则,只对政府组织内部而不对私人及行为发生拘束力;行为法是外部规则,是正当行为规则,强制规范私人行为。组织规则不是“法律人的法律”,只有行为法才是“法律人的法律”。“一项行为规则的作用却只在于限定许可行动的范围,而且通常也不决定一项特定的行动;它所规定的内容永远是未完成的,亦即是说,它始终是一项施于所有的人的常设性义务。”[60]然而,组织法所固化了的职权,与面对无限未来发展所需要的治理即执行法律之间存在着矛盾。为了解决这一矛盾,政府机关就必须获得公众的合作、认同和支持,即获得法律上的授权。他说,历史上英国国王本来没有所需要的征税权,但为了获得臣民的支持,产生了议会,获得了法律授权。经过政府的推波助澜,组织规则和行为规则也就合二为一了,甚至政府往往把“法律人的法律”“所必须获得的尊严和尊重同样地赋予它的组织规则”,[61]使组织规则成了组织法。也是在这一意义上,哈耶克把公法(不包括刑法)等而视之为组织规则,把私法(包括刑法)等而视之为行为法。按照哈耶克的这一理论,为了避免不断修改组织法进行扩权,导致了行为法制定时对政府机关在组织法上所未明确职权加以一并规定即授权,从而形成了组织法功能的行为法机制。

   4.制度—社会说。韦伯虽然把法律区分为合作型法律和隶属性法律,也注意到了国家机关的相互关系包括同级机关之间的关系,但仍认为只有私法才是合作型法律,公法是隶属性法律。他没有讨论行政机关之间的横向关系,但从法律与社会关系的角度分析了法律规范得以产生的一般规律。他指出:“在理论上可以说,法律规范是通过这种最简单的途径产生:心理上确立对某种行为的禁止,然后逐渐形成有拘束力的明显禁止;对此了解的人日渐增多后,便形成了某种共识,并被其他人所接受;最后,这种共识取得了强制实施的保障,从而与单纯的 ‘习惯’相区别。”但韦伯并不认同这一进路,认为“真正的决定性因素是新的行为路线,它会导致现有法律规则的意义变化,或新的法律规则的产生”。[62]新的行为路线有两类:第一,个人基于兴趣和利益,改变了社会行为。 “利益促使了法律规则的适用”。“显而易见,那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者,更懂得市场和利益情势。在完全相互依赖的市场上,有许多情况是立法者始所未料的,因为市场是建立在私人利益基础上的。”[63]那么,个人行为又是如何成为社会普遍行为的呢?他说:“个人的创新以及通过模仿和选择,将新的内容注入了社会行为和合理的团体之中。”第二,“整个社会行为结构随外部条件的变化而变化。”[64]按照韦伯的理论,要了解行为法机制的成因,就必须考察第一个行为法机制出现的个体(人或机关)的兴趣和需求,以及成为社会普遍行为的社会背景。韦伯的学说对认识行为法机制的产生,尤其对认识为什么会产生这样或那样的行为法机制具有重要意义。

   (二)我国行为法机制的成因

   我国长期实行计划经济体制,并为1975年、1978年宪法所确认,在当时发挥了相应的作用,追求事实上的平等。但事实上的平等有时以剥夺部分人的财产,以及牺牲差异、竞争和自由为代价,排斥法律上的平等。这样的制度安排一定程度上剥夺了人们追求经济利益和法律平等的机会和自由。人的利益不能通过平等竞争获得满足,而只能被动接受分配。行政分配权、参与分配权一时成为人们追求的比经济竞争权更为重要的目标。于是,平等主体之间的经济关系被不断限缩。制度的目的和行政机构的职责更多关注于对公众行为的规制,属于行为法范畴的管制制度极为庞大,裁判法在整体上未能得以建立。即使是有限的纠纷,也往往规定可以由行政机关按分配或管制的方式予以裁断。管制任务的艰巨、繁重,导致了机构林立,职能交错。在法治缺失的条件下,行政机关自行建立了各种各样的管制制度,实现了从职责到手段、从组织法到行为法的转化,分别审批、审批要件和移送管辖制度不断得以确立。改革开放初期,由行政部门起草法律的做法,使各部门的管制制度上升为法律,得以合法化。但这些制度是各行政机关分别对公众个人实施的,是以作为分配对象或管制对象的公众个人为联结点的,行政机关相互之间大多并未形成直接的合作关系。因此,这一背景下的行为法机制是无意识发展起来的,即在感兴趣于分配或管制的场合,意外地发展出了行为法机制。

   计划经济向市场经济的转型,是通过三十多年来的一系列改革来推进的。改革起步于农村集体经济领域。人们往往为了一块土地的归属而发生争议。这“从表面上看是公民或法人在争某一块地界或山林,实质上是一个行政区域的边界纠纷问题”。[65]于是,产生了行政区域边界协议机制。市场的逐渐发育,自生自发秩序的初步发展,也带来了市场的副作用,其中之一就是环境的严重污染。于是,环境保护行政协议也就应运而生了。随着社会发展阶段论的提出,宪法的修改,私有经济的保护,改革得以深入,我国逐渐形成了“混合所有制经济”,逐步压缩了分配秩序或组织秩序,裁撤、合并了部分行政机构,减少了分配或规制行为。我国的入世,意味着民族经济开始融入世界市场;打破条、块封锁即部门垄断和地方保护的改革,开启了国内市场的统一和区域经济一体化,冲击了区域性行政壁垒。因此,通过改革,市场压缩了行政权 (职责)的空间,引发了竞争,新的行政手段即协商性行为法机制发展起来了。

   市场经济催生了法治,国家重建了裁判法制,助推了职权法定原则的形成。职权法定原则在行政组织系统内部是通过各行政机关所实施的定机构、定职能、定编制的“三定方案”落实的。但“三定方案”都是内部文件,不少还是以党组织名义制定的文件,需要借助行为法的规定取得权威性和公众信任。以梳理繁杂审批制度为重点的行政许可法明文规定了许可法定,取消了许多不必要的行政审批,改革多头审批为部际间的内部合作即征求意见或报送备案。部际关系虽然仍然被规定在行为法之中,但却由外部规则向内部规则转化了,从而减轻了对公民的负担。

   法治的重要内容之一是明确央地关系,除民族自治地方外,并未实行地方自治。简政放权的改革,重点在于扩大地方自主权。基于民主集中制原则,确立了区域合作中的“中央和地方分级管理,以地方为主的原则”。[66]1993年的分税制改革,形成了中国式的财政联邦制,[67]地方政府间的竞争与合作由此蓬勃兴起,区际协同合作不断活跃,联席会议制度纷纷建立,“协商条款”不断丰富,缔结了许多区域合作协议,并不断创新区际关系规则。

   总之,我国行为法机制的形成源于我国经济社会的发展和变革,以及法治的确立和进步。

  

四、行为法机制的改革


   “凡是现在已经确立的,都曾经一度是革新的。”[68]行为法规范在调整社会关系时一并调整行政机关横向关系,行为法机制在实现社会规制时承担组织法功能,无疑是一种创新。它节省了立法成本,避免了组织法规则和行为法规范的不兼容,实现了对行政机关横向关系的个性化调整。但是,“过去制定的法律在任何方面都可以作为适当的责难对象。”[69]承担着组织法功能的行为法机制也是有局限的,如行为法机制的社会规制功能容易遮掩所附有的组织法功能,缺乏权威,难以获得公众信任等,更导致了行政审批的泛滥、公众负担的加重和这套机制的碎片化。

   (一)行政审批的泛滥

   在现代社会,国家的行政职能在不断扩大。经济越来越多地成为行政的目标,奉行政治民主、经济干预。政府规制功能的扩大,“最小国家”或“小政府、大社会”日益失去可能性。同时,官员们则常常抱怨说:“无论在资金还是人员配备方面都不足以满足执行职责的需要。”[70]于是,行政机构有增无减已成基本趋势。更何况,即使行政职能暂时稳定,根据帕金森定律,行政机构也在增加。“其一,当官儿的人需要补充的是下属而不是对手。其二,当官儿的人彼此之间是会制造出工作来做的。”因此,“任何一个委员会,”“不是一成不变的结构,而像是一株植物,可以生根,发芽,凋谢和死亡。从它散播的种子里,又冒出其他委员会来。”[71]这样,行政机关之间的横向关系日趋增多,充当组织法功能的行为法机制日益繁杂。

   在我国,行政职能比很多国家更为强大,更为广泛。并且,根据 《宪法》第33条第4款的规定,我国可行权利法定主义。公民的合法权益除了通过立法“批发”外,就可通过行政审批“零售”。成千上万的行政审批经与繁杂的行为法机制合流而泛滥成灾。从2002年以来取消和调整的中央政府行政审批事项共计3478项(含子项、部分),[72]未取消的中央政府行政审批还有1700多项。[73]这从一个侧面可以反映行政审批繁多的严重程度。

更为严重的是,在规制目的不变的情况下,为了行政机关之间的横向沟通而设定的某些行为法机制,将大大增加公民的负担。如表1所示,旨在实现行政机关间直接沟通的征求意见、报送备案、共同行政行为、相对集中行政权、职务协助、联席会议、行政协议和“协商条款”,很少会增加或并没有增加公民的负担。这些行为法机制尽管也会有沟通成本,并最终将由公众分摊,却并非因为承担组织法功能而带来的副产品。但分别审批和审批要件机制都需要以公民行为为媒介才能实现行政机关之间的沟通。“行政机关总是按照传统的做法,倾向于把自己视为统治权威而把公民视为臣民。”[74]管辖制度未能预防行政机关相互打架,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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