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周光权:阶层犯罪论及其实践展开

更新时间:2017-09-17 10:26:51
作者: 周光权  
更使得犯罪客观要件的重要性降低。[9]我国还有学者明确指出,主观罪过是犯罪构成的核心,是刑事责任的唯一根据。其主要理由是:①主观罪过代表犯罪行为的本质,因为犯罪对刑法所保护的社会关系的侵犯是犯罪主观要件内容的实现;犯罪构成主观要件是区别犯罪行为和非犯罪行为的标准。②犯罪主观要件是犯罪构成要件的集中体现,在犯罪构成的四要件中,只有犯罪主观要件是唯一直接包含了全部构成要件内容的构成要件。③只有主观要件才能代表犯罪的本质,而客观要件只不过是主观要件的表现形式。因而只有主观罪过和刑事责任的联系才具有必然内在联系的性质,才是一种本质的联系。[10]但是,按照上述主张,四要件说有走向刑法主观主义的危险或者本身就是主观主义的体现。

   刑法主观主义的基本理论构架在于:一方面,从人的危险性出发来思考定罪处罚问题。另一方面,行为仅仅是佐证犯罪意思的符号,行为概念以及其他客观要素的重要性、独特性大幅度下降。刑法主观主义的核心思想是由于“某个人”太坏了,所以要惩罚他,其关心的是危险个体——干这件事情的人特别危险,犯罪主观要件、个人危险性等概念在犯罪构成理论中自然就处于优先地位。[11]刑法主观主义从对人的主观要素的审查出发,探求其内心的邪恶推动行为发展的过程,这一思考方法对司法人员来讲,用起来最为便利,因此,其对刑事司法有广泛影响。受主观主义刑法观影响的刑事司法程序,必然呈现以下特征:司法人员容易陷入反证嫌疑人、被告人有罪,办案程序合法与否、规范与否并不重要的错误观念;重视能够揭示行为人危险性格的口供;在办案过程中,一旦物证、书证和口供有冲突,司法上倾向于认为那些能够揭示个人危险性的口供比客观证据还重要。

   在我国司法实践中,有时在客观的行为、损害并不存在时,司法人员以对特定对象人格、品性的怀疑作为启动程序的决定性因素,加之在“命案必破”的考核指标之下,极易将行为人的主观恶性作为定罪处罚根据,刑法主观主义成为推动个别司法人员实施刑讯逼供的内心起因,由此可能导致错案。因为立足于主观主义的司法运作一定会将个人的主观恶性、危险性格等作为思考问题的中心,进而从主观要素出发思考犯罪构成。而要探究人的内心,获取被告人口供当然是最为便捷的途径。在某种程度上,四要件说和刑法主观主义只是“一纸之隔”,这样的犯罪构成理论极易为形成错案提供实体法上的支撑。对此,德国学者罗克辛教授指出:“在刑法的概念里,纵然每个体系都是某种有秩序的安排,但是,倘若人们不正确地建构或者安排了刑法体系的要素,那么,就有可能导致有缺陷的结果。”[12]

   在阶层理论体系中,对客观要件与主观要件、违法与责任、事实与价值的区分相对比较清楚,被告人触犯刑法分则某一法条所规定的特殊构成要件即符合构成要件,这是初步的判断;之后才依次是违法性、有责性的认定。通常,该当某罪的客观构成要件时就可以推定违法性、有责性,被告人及其辩护人没有提出特别的辩护理由(如正当防卫、紧急避险、精神病、未成年、违法性认识错误、缺乏期待可能性等),控辩双方就不应当在违法阻却、责任排除上争辩。经历这种层层过滤的、立体式的阶层判断,才能确认被告人的行为构成犯罪。这样不仅可以防止错案,确保定性准确,而且可以将违法和责任清晰分开,训练司法官员思维,形成正确的刑法适用方法论。

   罗克辛教授认为:“如果将不法和责任融合在一起,会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受到刑罚禁止的法益侵害,这是一个问题;在所有案件中,违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚,这是另一个问题。这两个问题是不同的。刑法上的禁止规范或者命令规范是针对所有公民而言的,这两种规范呼吁公民举止要合乎规范,因此,必须将它们和罪责区分开来,原因是:告知公民受禁止的事情和给予他们举止上的指导原则必须在任何犯罪之前”。[13]阶层论区分违法和责任的方法论与刑法客观主义存在内在一致。刑法客观主义认为,之所以要动用刑罚,是因为行为人客观上把某件事情做砸了。刑法客观主义对司法活动的基本要求是:一方面,客观构成要件比主观构成要件更为重要。刑法客观主义紧紧盯住的是客观的、违法的“事态”——至于这件事情是谁干的,在违法与否的层面并不重要(无论是谁干的,干错了就是干错了),行为、后果等概念对于定罪至关重要。客观构成要件的任务是具体描述刑法所要类型化地加以禁止的行为举止,以确定行为的可罚性。任何行为要成立犯罪,就应当和刑法分则构成要件所描述的典型事实相一致,这是罪刑法定的当然要求。准确定罪,首先是要准确判断犯罪客观要件及其要素。而正是基于客观构成要件绝对重要的观念,司法上才能将犯罪行为区别于民事侵权和行政违法,进而能够进行违法和有责的判断。因此,要贯彻客观要件比主观要件更为重要的理念,就必须强制性地要求实务上注重收集足以证明犯罪客观事实的证据,一旦事实存疑,即必须作出有利于被告人的处理,而不是先取得口供,通过口供去证明行为人的主观恶性,进行“先供后证”。另一方面,必须讲究司法逻辑或判断顺序——即先违法后责任。对行为性质、行为人责任必须分为两个不同层次判断。对行为性质的判断,是对行为的对与错在刑法上表态,是表明这一行为不值得其他人学习,在刑法上要绝对禁止;对行为人责任的判断,是要揭示受主观支配的行为值得谴责和非难。对犯罪成立与否的判断,是人间最为复杂的思维活动。一个合理的刑法理论必须能够保证对行为违法性的客观判断,和对行为人责任的判断必须分层次进行;确保客观违法判断在前,主观责任判断在后,确保刑法客观主义得到贯彻。

   如此说来,只有阶层理论在分析任何刑事案件时,才能确保先判断这件事情做得怎么样;再去考虑能不能谴责行为人。这才是分层次判断的思路,也是刑法客观主义的具体运用。在实务上,如果肯定主观责任优先,总是习惯于从犯罪故意、犯罪意思出发,寻找证据论证犯罪事实,就与证据裁判原则相悖,且容易形成冤假错案。[14]但是,在我国受四要件说影响的司法实务中,主观和客观的关系并不清晰,司法上为满足处罚需要或者出于思维上的便利,有时本能地从行为的主观推导出客观,导致某些“两可”案件甚至明显无罪的行为被轻易地确定为犯罪,也使得刑讯逼供屡禁不止。在这里,刑法客观主义给我们的启示是:在处理案件时,不能仅仅对被告人是否有罪做出笼统判断或要件上的综合判断,更不能靠“被告人一看就不像好人,肯定有罪”这种不可靠的感觉,思维上要有逻辑、有层次,对客观要素和违法性的判断必须处于绝对优势地位。[15]对此,有学者指出:建立体系的思考,坚持从客观到主观的判断,最大的意义在于有助于安全性价值的实现,容易发现事物的本质,也符合人类认识世界的客观规律。[16]

  

二、实务上需要哪一种阶层论

  

   阶层论有古典三阶层体系(贝林李斯特体系)、新古典三阶层体系、新古典二阶层体系、目的论综合体系、目的理性阶层体系、实质的阶层体系之别。梳理阶层论的发展史,难免会给人以眼花缭乱之感。在这种前提下,实务上究竟应该与哪一种阶层理论更亲近,直截了当地说,究竟应该选择三阶层论还是二阶层论,很值得研究。

   (一)三阶层论与二阶层论的各自主张

   1.二阶层论(不法、责任)

   这种观点主张构成要件具有违法推定机能,符合构成要件的行为,只要不存在允许性规定,就是法律规范要惩罚的行为。换言之,符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在:法律是社会生活的调节器,它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的,哪些是不能被允许的,由此框定了个人活动的范围。构成要件表明了国家对于犯罪的态度,构成要件和违法性在很多时候就是一体的。

   赞成二阶层论的学者坚持认为,从思维过程上看,行为之所以符合构成要件就可以被推定为具有违法性,主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的:法律将立法者禁止的行为

   (作为)或者命令行为人必须实施的行为(不作为)在构成要件部分加以描述,禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向;违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的,也是强调了国家反对某些行为的态度。换言之,构成事实在一定程度上揭示了违法类型,具有违法内涵,例如,故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在,都在不断填充构成要件要素,也在一定程度上展示了行为违法性的外形。

   在大陆法系刑法理论中,两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。①规范构成要件要素的发现。“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。在贝林的古典犯罪论体系中,构成要件是价值中立的、单纯的评价对象,而对这一“对象的评价”涉及价值判断,应该在违法性阶段完成。但是,自从麦耶提出规范的构成要件理论之后,“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分,就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备,取决于需要保护的他人财物是否存在,财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容,涉及价值评价,构成要件中就有违法性评价的内容,对二者难以清楚地进行界分,违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系中独立存在的性质。②消极的构成要件理论的提出。二阶层论认为凡是符合正当行为条件的行为,不但不具有违法性,而且不符合构成要件,因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为,但正当行为不在此限”这样的意思。例如,故意杀人罪的构成要件是任何人在没有正当防卫、紧急避险、执行职务等理由时,不得剥夺他人的生命。对此,有学者明确指出:“法律规范是应然的假定规范,法律规范与假定的命令意义相同。‘每一法律规范在具体的意义上是一个假定,因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况’。例如撇开其绝对性特点,勿杀的前提是存在一个正常的情势,也就是,不存在例外情势,如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而,勿杀终究是指:如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生,违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。”[17]

   2.三阶层论(构成要件该当性、违法性、责任)

   理论上的多数说是三阶层论,其认为消极构成要件的提法存在问题。违法阻却事由是否存在,涉及具体的价值判断,难以在构成要件中作一般性规定。所以,将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法,可能会使构成要件的行为指引功能难以发挥,也难以划定犯罪成立范围。对此,意大利学者指出:根据消极构成要件的逻辑,会得出荒诞的结论:“打死一只苍蝇不是典型事实,所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实,是因为打死的是苍蝇而不是人,即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实,因为正当防卫是正当化原因之一,即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实,在刑法中就可以将二者等价齐观。然而,这种观点显然忽略了这样一个事实:打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关,因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件;而杀死一个人,即使是出于正当防卫,总是对法律保护的某种利益的侵犯。”[18]

   三阶层论认为,构成要件判断是在罪刑法定原则指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由,并不是和构成要件同一层次的东西,自然也没有资格作为构成要件的对立面存在:违法性在位阶上和构成要件相当,正当化事由属于违法性中的例外事由,在理论地位上显然不能与构成要件同日而语,将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件,本身就存在问题。

(二)采用三阶层论还是二阶层论对实务几乎没有影响 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2017年第5期、北大法宝法学期刊数据库
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