关键词: 体系化；功能主义；阶层犯罪理论；四要件理论；实践优势

　　 内容提要: 与四要件理论相比，阶层犯罪理论具有高度体系化的特点。四要件理论尚停留在要素集合的阶段，阶层理论则形成了位阶体系，后者是前者的进阶与升级。体系化的阶层理论的实践优势表现在：为司法人员提供路标指引和检验清单；保障法律适用的正义性和安定性；限制司法恣意、使案件审查透明化；评价指引公民行为、呼吁对法的忠诚。当代阶层理论与传统的阶层理论相比，表现出从存在论向着功能主义（目的理性）转变的倾向。阶层理论的自我进阶，有助于保持体系化优点的同时并克服其弊端。以故意重心的变动、被害人教义学视角下的正当防卫，以及偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例，可以分别说明构成要件、违法性与责任三阶层的功能化及其实践意义。

　　 阶层犯罪构成理论，或称为阶层犯罪论体系，是一种起源和盛行于以德日为代表的大陆法系国家的犯罪构成理论。阶层犯罪构成理论与传统的四要件犯罪构成理论之争，已经成为21世纪以来中国刑法学史上最重要的事件。这场学术争论的意义，甚至超出了哪一种理论更值得选择这一问题本身，而是成为中国刑法学告别封闭而追求学术开放、打破禁区而追求学术自由与反思移植而追求学术自主的一种象征性符号。因此，在推动学术与政治脱敏、允许百家争鸣的意义上，对这场世纪之争的重要性，无论如何评估都不为过。

　　 但是，除了理论贡献，它仍然需要回答实践层面的疑问。我国学者高铭暄教授（2009）指出，来源于前苏联的四要件理论是“一种历史性的选择”，也“经受住了历史的考验”。“以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年，深入人心。”[1]所言甚是。大多数司法实务工作者对于四要件理论都是耳熟能详，运用娴熟，而对于新出现的阶层理论则颇感陌生，甚至有畏难之情。因此，摆在阶层理论主张者面前亟待回答的问题是：在司法实践中使用阶层犯罪构成理论，究竟有什么重要的裨益与优点？

　　 作为刑法理论的核心架构，阶层犯罪构成理论覆盖到总则和分则的各个方面。本文并不打算从具体细节上去回答上述疑问，而是站在宏观层面上指出，经过发展改造的、当代有代表性的阶层犯罪理论，能够保障司法妥善运行的两个最重要的特点：体系化与功能性。前者是在与传统的四要件理论的比较中得出，后者是在与传统的阶层犯罪构成理论的比较中得出。正是由于具备了这两个优势，当代阶层犯罪理论，比以往的阶层理论以及传统的四要件理论，能够更好地回应司法实践的需求。

一、从要素集合到位阶体系：阶层理论是四要件理论的进阶

　　 迄今为止，学说史上出现过的各种犯罪构成理论，以是否形成理论体系为标准，大体上可以被归入两种理想类型：要素集合与位阶体系。两者之间的关系一言以蔽之：后者是前者的理论进阶和升级。

　　 （一）要素集合与位阶体系：犯罪构成理论的两种形态

　　 在要素集合式的犯罪构成理论中，各种事实性和规范性的要素被总结和提炼出来。包括一些最基本的要素如“行为”或“结果”等，或者说对这些同类物的简单归类，即所谓“客观要件”或“主观要件”等。这些要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间缺乏张力，也就是说不存在或不明显存在连接、递进、交叉等关系，而基本上处于一种并列的状态，以此为根据在认定犯罪时具有一次性和共时性的特点。这种犯罪构成的理论模型，可以被称作是平面式的要素集合。

　　 总的来看，可以被归类到要素集合的理论模型中去的理论和学说包括：苏联和当代中国的犯罪构成理论；贝林（Beling）之前的德国理论和早期日本学者的观点；以及直接师法日本的民国时期的刑法学等。尽管这些理论产生于不同的国家和时期，其时代背景和理论基础各不相同，在具体的术语和理论细节上也相互迥异，甚至对于犯罪成立到底需要哪些要素也看法不一，但是其理论建构的核心意图和整体结构却具有一个共同的特征，即它们都认为，要素齐备是犯罪成立的充要条件；至于以何种逻辑结构将这些要素有机地联结起来，以及司法者在认定犯罪时应该以什么样的思维模式和顺序去考虑这些要素，并没有在这一类理论中得到充分的说明和重视。

　　 例如，德国早期出现的“主观—客观”的要素集合式理论。犯罪的主观归责与客观归责的区分在德切安诺（1590）、特窝多里古斯（1618）、普登多夫（1660）、沃尔夫（1738）、胡梅尔（1784）关于犯罪的理论中，已经得到了深入的展开。[2]费尔巴哈（Feuerbach）在《德国刑法教科书》（1801）中指出，犯罪的构成要件就是特定行为特征的整体。“通常情况下属于构成要件的有：行为的特定的违法后果、违法行为的特定的主观根据、属于犯罪构成要件的特定的外在行为的特征。”[3]但是，这些要素之间的组合方式，以及与他所说的阻却违法性的根据之间的关系，并没有在他的教科书中呈现出来，而是被分散地、无关联地论述。[4]

　　 又如，民国时期的“主体—客体—……”的要素集合式理论。在这一时期，许多刑法学着作和教科书里出现了对于犯罪成立的一般性要素的概括和阐述。例如，赵琛在《刑法总则》中认为：“成立犯罪的一般要素包括犯罪主体、犯罪客体、责任（意思与能力）、行为的危险性以及违法性等。”[5]这一时期中国刑法学，在引进和吸收日本刑法理论的基础上，开始关注犯罪成立的一般性要素。主体、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普通性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来；但是，对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如，整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。[6]

　　 1979年刑法颁布后，刑法学研究复苏。1982年，高铭暄主编的《刑法学》出版，该书参照苏联刑法学的理论框架，建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系，为之后各种文献所沿用，成为中国刑法学界的通说。按照四要件理论，犯罪成立需要四个要件：犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面与犯罪主观方面。只要四个要件齐备，即可认定犯罪。[7]在很大程度上，这种四要件理论和前面所说的“主观—客观”的要素集合是一脉相承的，可谓是“主观—客观”要素集合的发展和变种。苏联刑法学在论述四要件理论时，重点在于指出它们是犯罪成立特征的“总和”。[8]中国大多数教科书在阐述四要件犯罪构成理论时，也体现了这种强调要素总和的特点。高铭暄主编的《刑法学原理》认为：“犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”[9]由杨春洗、杨敦先主编的《中国刑法论》认为：“犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。”[10]这些论述在指出犯罪构成的四个要件的同时，并没有指出四个要件之间的强制性关联，这些要件之间几乎是平行存在的，没有严格的排列顺序，仅仅在犯罪构成理论之下集合在一起，可谓是一种典型的要素集合式的犯罪构成理论。

　　 与上述要素集合式的犯罪构成理论形成鲜明对比的，是位阶体系式的犯罪构成理论。在这种理论中，各种要素被进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。“第二步永远不能先于第一步”，这种认定犯罪的理论模型是一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系。

　　 在学术史上，自德国学者贝林和李斯特（Liszt）提出了古典的三阶层犯罪论体系之后，德国、日本、意大利、西班牙、波兰、希腊以及中国部分学者的犯罪构成理论，都逐渐地采用了各种形式的阶层体系。这种阶层犯罪理论不满足于仅仅说明犯罪成立的各种要素，更在于提供一套精确的定罪量刑的思维工具。根据犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊状况，设计出一个决定行为的刑事可罚性条件的检验程序。既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列。阶层犯罪构成理论就是这样一种注重程序性要求的理论类型，它按照一定的顺序和阶层来依次检验行为，最终得出是否成立犯罪的结论。阶层理论是一种典型的位阶体系。

　　 阶层犯罪构成理论，最早必然要追溯到贝林。在1906年的着作中，他将犯罪划分为构成要件该当性、违法性以及罪责三个阶层。[11]由于李斯特在其1881年的教科书中也采用了这样的区分，[12]因此一般称为贝林—李斯特古典犯罪构成理论。在这个理论中，犯罪的客观要素都被归入构成要件与违法性中，故意和过失这样的主观要素则属于罪责。它与以往的犯罪构成理论最重要的区别是，构成要件该当性、违法性与罪责之间，不再是一种并列式的要件集合，而是有着严格的先后顺序。构成要件该当性的判断是第一位的，然后是违法性的检验，最后是罪责。于是，三个要件之间形成了若无前者必无后者的位阶次序，一种递进式的阶层关系出现了。这种阶层关系一经确定，就成为其后一百多年中德国犯罪构成理论各家学说轮流登场的固定舞台。在三阶层或者（将构成要件与违法性合并为）不法与罪责的两阶层的基本框架之内，变化的仅仅是各个具体要素的位置以及对阶层的解说方式，不变的则是阶层关系本身。不法与罪责的区分，是“过去几十年以来刑法教义学上最重要的成就，这种区分犯罪阶层的法律体系远远优于没有这种区分的法律体系”。[13]

　　 （三）四要件理论v.阶层理论：认知体系构建的两个阶段

　　 1.理论不等于体系

　　 作为犯罪构成理论的两种基本模式，要素集合与阶层体系之间的根本差异，在于体系化程度。“体系”一词，往往被混用于“理论”。然而，有理论不等于有体系。体系这一说法本身，就具有实质性的甄别功能。零散的知识不是体系，“真理是整体”（黑格尔）。所谓理论体系，是指按照一定的原则，按照理论诸要素的关系，把理论诸要素所组成的统一整体。[14]事实上，任何一门科学成熟的标志，总是表现为将已经获得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理系统化，构成一个科学的理论体系。这种理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有一定内部结构的、相对完整的知识体系，或者说，是反映对象本质和发展规律的概念系统。

具体到刑法，也是如此。作为德国刑法学鼻祖的费尔巴哈，描述过他心目中的科学体系对于法学的普遍意义，“通过经验积累以及加工的内容并不是科学，它们必须以科学形态表现出来。”费尔巴哈认为这种符合科学要求的表现必须满足以下三个条件，“第一个条件是法律概念的正确性、明确性、准确性以及直白性；第二个条件是法规的内部关联；第三个条件是法学理论的体系关联。”对于法学理论的体系关联，他特别指出，“当一个内在相互关联的现有知识整体具有外部的或体系性的关联时，那么，该知识整体便具备了科学的完备形态。……科学的黑暗意味着，对内容不予区分、对不同种类不予分离、对相同种类不予整合、对于科学的各组成部分没有按照逻辑顺序加以编排，其中一部分以另一部分为前提、根据或通过该部分得以诠释，却没有根据这样的关系将各部分予以逐一排列。总的来说，就是不通过以上方法将一个粗糙整体变为一个有组织性的，自身与其各组成部分协调的整体。”[15]尽管费尔巴哈生前没有完成达到这个标准的犯罪论体系，但是他关于体系性对法学理论发展的重要意义的阐述令人印象深刻。真正完成了体系化工作的德国刑法学大师李斯特，特别地从刑事司法的角度指出了体系的重要性，“作为实用性很强的科学，(点击此处阅读下一页)