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陈兴良:刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察

更新时间:2017-09-17 09:26:24
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
根据《反不正当竞争法》第24条的规定,经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。由此可见,对于刷单炒信行为是按照虚假宣传的不正当竞争行为进行处罚的,处罚力度较低,不足以打击网络刷单炒信行为。尤其是在网络刷单炒信形成灰色产业链的情况下,只是按照行政违法行为处罚确实难免存在罚不当责的现象。对此,刷单炒信行为应当入刑的呼声在网络业界越来越大。但在刑法没有明文规定的情况下,如果仅仅根据网络刷单炒信行为具有较大的社会危害性而将其入罪,这是值得商榷的。

   目前,在司法实践中对网络刷单炒信行为认定为犯罪,主要存在以下两种情形:第一种是所谓反向刷单而被认定为破坏生产经营罪,第二种是组建刷单炒信网络平台而被认定为非法经营罪。

   反向刷单案,例如号称南京首例网络刷单案,2013年9月,北京某科技有限公司在淘宝网注册成立网上店铺,主要经营论文相似度检测业务。同在淘宝网经营论文相似度检测业务的董某,为了“打击竞争对手”,雇佣并指使大学生谢某,多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单,总计多达1500笔。淘宝网认定北京某科技有限公司的淘宝网店从事虚假交易,对其店铺作出了商品搜索降权处罚,也就是说,网友通过淘宝搜索“论文检测”,无法搜索到原本排名前三的该店铺。经统计,北京某科技有限公司因该处罚而导致其订单交易额损失为人民币15万余元。2015年4月,南京市雨花台区人民法院做出一审判决:董某犯破坏生产经营罪判处有期徒刑1年6个月,缓刑2年;谢某犯破坏生产经营罪判处有期徒刑1年,缓刑1年2个月。董某、谢某因不服判决向南京市中级人民法院上诉。2016年12月,此案又在南京市中级人民法院开庭审理。在二审过程中,董某和谢某的辩护人辩称,董某和谢某不具有破坏生产经营罪所要求的“报复泄愤”的主观目的,仅是“打击竞争对手”的商业惯例;不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为,不属于“以其他方法破坏生产经营”;行为后果并未造成“生产经营活动无法进行”。行为与后果间介入淘宝公司降权处罚的因素,不具有刑法上的因果关系,因而不构成破坏生产经营罪。二审法院经审理后认为,董某和谢某主观上具有报复和从中获利的目的,客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为,被害单位因其行为遭受了10万元以上的损失,且董某和谢某的行为与损失间存在因果关系,其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成,应以破坏生产经营罪定罪处罚。第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。故该相关上诉理由、辩护意见不能成立,法院不予采纳。由于二审期间出现新的证据,原审判决认定二上诉人造成的损失数额不当,法院予以纠正。据此,南京市中级人民法院作出二审判决:董某犯破坏生产经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;谢某犯破坏生产经营罪,免予刑事处罚。[17]该案判决以后,引起广泛关注。我国学者对网络恶意注册账号等网络违法行为应当构成破坏生产经营罪做了论证,指出:“在信息时代,应当对破坏生产经营罪进行客观和扩张解释:破坏不等于毁坏,妨害也是一种破坏;生产经营不仅包括生产活动,还包括组织管理活动,生产经营可以包括业务。因此,破坏生产经营罪可以包容妨害业务罪,进而打击恶意注册行为。”[18]按照这种思路,既然网络恶意注册账号行为可以认定为破坏生产经营罪;那么,反向刷单行为认定为破坏生产经营罪更没有问题。我认为,从性质上来说,反向刷单与正向刷单一样,都是一种商家之间的不正当竞争行为,只不过手段不同而已:反向刷单是损害他人的商誉,而正向刷单是虚增自己的商誉。反向刷单固然会造成竞争对手的财产损失,但并不是只要造成他人财产损失就构成故意毁坏财物罪。关键在于,这种采取反向刷单的方法致使他人财产损失的行为是否符合破坏生产经营罪的构成要件?这里涉及对破坏生产经营罪的构成要件的理解,该罪的本质是故意毁坏财物罪的特别规定,是指采用故意毁坏财物的方法破坏生产经营的犯罪,两罪之间存在特别法与普通法之间的法条竞合关系。因此,只有采取故意毁坏财物的方法破坏生产经营,才能构成破坏生产经营罪。而反向刷单行为虽然造成了他人的财产损失,破坏了他人的生产经营活动,但这是通过损害他人商誉的不正当竞争方法造成的,因而不构成破坏生产经营罪。

   组织刷单炒信案,例如号称刷单炒信第一案,浙江省杭州市余杭区人民检察院指控,2013年被告人李某某创建零距网商联盟网站,其前身为迅爆军团,利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台,吸纳淘宝卖家注册账户成为会员,并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。李某某在网站平台上制定了刷单炒信规则与流程,组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员缴纳会费承接任务后,通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点,使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信,进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉,欺骗淘宝买家。每单任务网站都要收取0.1的任务点,该任务点可以在网站内流通也可以货币化。浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明,从2013年2月至2014年6月,被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元,另收取保证金共计人民币50余万元。法院认为,被告人李某某违反国家规定,以营利为目的,明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。浙江省杭州市余杭区人民法院一审判处李某某有期徒刑5年6个月,犯侵犯公民个人信息罪被判有期徒刑9个月,两罪并罚,决定执行有期徒刑5年9个月,并处罚金92万元。[19]本案被告人李某某建立刷单炒信的网络平台,组织他人进行刷单炒信活动,使刷单炒信规模化和产业化,其社会危害性要比单个的刷单炒信行为更为严重,这是毋庸置疑的,应该是法律打击的重点。但本案将组织他人进行刷单炒信的行为认定为非法经营罪,还是应当符合该罪的构成要件。在非法经营罪的构成要件中,包括以下要件:第一是违反国家规定,第二是非法经营,第三是扰乱市场经济秩序。在这三个要件中,前两个要件都属于构成要件中的形式判断,而第三个要件属于构成要件中的实质判断。在本案中,扰乱市场秩序这一实质要件当然是具备的。关键在于,是否具有违反国家规定和非法经营这两个形式要件。对此,本案判决进行了论证。关于违反国家规定,法院认为,被告人李某某的行为违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)和国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)。被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利,属于提供经营性互联网信息服务,根据《办法》相关规定,应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。这一论证是存在逻辑错误的。组织刷单炒信平台并收取费用,该行为不可能属于提供经营性互联网信息服务。因为这种互联网信息服务是指法律允许的经营活动,因此经过申请相关管理部门会发给互联网信息服务增值电信业务经营许可证。如果没有取得这种经营许可证进行经营,则属于违反国家规定的经营行为。但在本案中,刷单炒信是《不正当竞争法》所禁止的违法行为,即使申请有关部门也不可能发给经营许可证。在这种情况下,根本就不存在违反经营许可的问题。正如卖淫是法律所禁止的,因此不存在违反经营许可的问题一样。对于法律禁止的活动是不存在经营许可的,这是行政许可的基本原理。此外,法院还认为,在本案中,在炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成,但被告人李某某创建炒信平台,为炒信双方搭建联系渠道,并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息,引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传,并以此牟利,其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意,且系犯意的提出、引发者,客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息,其行为符合《决定》第3条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。在此,《决定》第3条属于提示性规定,对于利用互联网实施刑法已有规定的犯罪行为,做了列举性的规定。第1项规定:“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”,这里的利用互联网对商品或者服务作虚假宣传,是指利用互联网为伪劣产品做虚假宣传。本案涉及的是刷单虚假交易,使商家虚增交易量,由此获得交易信用。我认为,这种行为不能认定为是在互联网上进行虚假宣传。可以说,法律对刷单炒信行为并没有做规定,由此也就不存在违反国家规定构成非法经营的问题。至于刷单炒信行为违反《反不正当竞争法》的规定,并不可能因此而构成非法经营罪。因此,在本案中,非法经营罪的违反国家规定这一要件就不符合。至于本案被告人的行为是否属于刑法规定的非法经营行为,我国《刑法》第225条规定了4种非法经营行为,分别是:①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前三种都不符合,只能认定为第4种非法经营行为。而根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第4条的规定,对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。由此可见,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定权应当归属于最高人民法院。当然,本案不能定罪的主要根据还是在于刷单炒信行为缺乏违反国家规定的要件。在缺乏形式要件的情况下,基于社会危害性的考量,将组织刷单炒信行为认定为非法经营罪,与罪刑法定原则存在相悖之处。

  

三、以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系


三阶层的犯罪论体系是以不法与责任作为基本架构的,而且在这两者之间存在着位阶关系。正是在这个意义上,我国学者张明楷教授提出了“犯罪的实体是不法与责任”的命题。[20]不法,亦称违法,是客观意义上的犯罪。在三阶层的犯罪论体系中,构成要件该当性和违法性共同构成不法要件。其中,构成要件该当性是从正面确证不法的存在,而违法性则是从反面确证不法的存在。从逻辑上来说,不法是惩罚的根据。一个人之所以受到惩罚,首先是因为他实施了客观上的不法。这里的不法是不法事实和不法评价的统一。所谓不法事实,也就是构成要件该当的事实;而不法评价则是指对构成要件该当的事实所做的价值评判。不法与责任之间可以理解为是一种因果关系:不法是因,责任是果。只有存在不法的前提下,才应当对不法承担责任。因此,没有不法也就没有责任。就此而言,责任具有对不法的依附性。反之,不法却是独立于责任的,即使没有责任,不法仍然存在,即,不法的存在不以责任为转移。因此,存在没有责任的不法,不法与责任的这种关系,就是位阶关系,位阶关系是客观存在的。例如杀人行为是一种不法行为,这是没有问题的。至于是故意杀人还是过失杀人,这是一种责任的问题。同样,杀人者身份具有责任能力以及是否达到刑事责任年龄,这也是一种责任的问题。这些责任要素都不影响杀人行为的客观存在。在杀人者的认定中,首先都要考虑的是是否存在杀人行为,在此基础上再考虑杀人者是否以及如何对杀人行为承担责任,这两者是不能倒置的。关于不法与责任,亦即构成要件与有责性的逻辑关系,日本学者小野清一郎指出:“道义责任的评价,是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面;亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》2017年第5期
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