陈兴良：刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察
二、以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系
构成要件是三阶层的犯罪论体系的核心，具有对其他犯罪成立要件的前置性。构成要件是以事实与价值为内容的，在事实与价值的关系中，事实是价值的载体，没有价值的载体也就不可能存在价值本身，这是基本的哲学原理。在构成要件该当性与违法性之间，最初德国古典学者是将其设立为事实与价值的关系：构成要件该当性是事实性要件，而违法性是评价性要件。这里需要指出，构成要件与构成要件该当性之间是存在差别的。构成要件本身是一种观念形象，由于构成要件是由法律规定的，可以称之为法定的构成要件。德国古典学者贝林在论述法定的构成要件时指出：该指导形象是法律的构成要件。每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等。[11]因此，构成要件是一个类型化的标准。至于构成要件该当性则是指事实符合构成要件，它是一个实体性的概念。在贝林的设想中，构成要件该当性的事实是纯粹的事实，即客观的，并且是形式的事实，其本身并不包含价值评价。而违法性则是评价性要件，构成要件该当的事实只有经过违法性的评价，才能成为不法类型。当然，在贝林之后，经过构成要件的实质化运动，构成要件被改造成为不法行为类型，其本身具有违法性的推定机能，而违法性成为排除违法阻却事由的否定性要件。即使在这种事实与价值存在于同一构成要件的情况下，事实与价值之间的位阶关系仍然是客观存在的。因此，在构成要件该当性这一阶层，需要完成的是对行为事实的筛选：只有那些依照刑法规定，值得处罚的行为才具有构成要件该当性。在此，事实判断是首要的，只有在存在构成要件该当的事实的前提下，才能进行法益侵害性的价值判断。日本学者西田典之教授在论述构成要件该当性的功能时，指出：“构成要件该当性是由罪刑法定主义所导出的要件。为了保障国民的行动自由，必须事先告知哪种行为作为犯罪具有可罚性。为此，该当于作为可罚性行为类型的构成要件，这是犯罪成立的第一要件”。[12]因此，在三阶层的犯罪论体系中，第一阶层本身包含了以刑法明文规定为边界的构成要件以及符合构成要件的事实，这是第一层面的判断；在此基础上，对符合构成要件的事实再进行法益侵害性的价值判断，这是第二层面的判断。以上事实和价值两个阶层共同而形成构成要件该当性的完整判断。在构成要件该当性这个阶层中，不仅规定了判断的内容，而且确定了判断的位阶。
在四要件的犯罪论体系中，事实判断被纳入客观构成要件之中。因此，犯罪构成客观方面显然包含了事实性要素。这里存在一个四要件理论无法回避的问题，这就是所谓犯罪构成——这里主要是指犯罪构成客观方面——和社会危害性之间的关系问题。社会危害性被四要件理论认为是犯罪的本质特征，是在犯罪概念中讨论的。那么，社会危害性与犯罪构成究竟是一种什么样的逻辑关系呢？换言之，社会危害性是存在于犯罪构成之外，还是存在于犯罪构成之中？
如果存在于犯罪构成之中，社会危害性是哪一个犯罪构成要件的要素？更为重要的是，犯罪构成与社会危害性之间是否形式与实质之间的关系？这些问题，在苏俄刑法学中始终是存在争议并且难得统一的问题。
在苏俄刑法学中，社会危害性与犯罪构成的关系曾经进行过讨论，存在不同观点。[13]例如，苏俄刑法学家特拉伊宁对社会危害性与犯罪构成采取二元区分的观点。在界定犯罪构成时，特拉伊宁指出：“犯罪构成是说明该行为是危害社会的和依苏维埃刑事立法应受惩罚的一切客观因素和主观因素的总和”。[14]在这一定义中，社会危害性是犯罪构成说明或者证明的对象，两者之间存在一种外在的关系。根据特拉伊宁的逻辑，一个行为符合构成要件但还不一定具有社会危害性。特拉伊宁以《苏俄刑法典》第6条和第8条作为根据加以论证。《苏俄刑法典》第6条规定：“凡一行为，形式上虽与本法典分则任何条文所规定之要件相符合，但因其显着轻微，且缺乏损害结果而失去社会危害性者，不认为是犯罪行为。”该规定相对于我国刑法中的但书条款，或者说，我国刑法中的但书条文来源于该规定。在该规定中，社会危害性确实起到了出罪的作用，将那些虽然形式上符合犯罪构成，但实质上不具有社会危害性的行为排除在犯罪之外。而《苏俄刑法典》第8条规定：“具体行为，在实施的时候，依照本法典第6条的规定是犯罪，但在进行侦查或法院审理的时候，由于刑事法律的修改或社会-政治情势变更的一种事实，已失去危害社会性质；或者依照法院的意见，在进行侦查或法院审理的时候，不能认为实施这种行为的人是对社会有危害的。”该规定涉及社会危害性从有到无的变化，法院判决应当应因这种变化，做出无罪宣告。确实，在特拉伊宁的以上论述中，如果把犯罪构成理解为三阶层的构成要件，则符合构成要件但不具有社会危害性，因此不能认定为犯罪。这里的构成要件是贝林的形式的构成要件，而不是在构成要件实质化以后的构成要件。但如果把犯罪构成理解为四要件的犯罪构成，则存在矛盾：既然犯罪构成是刑事责任的根据，怎么可能存在符合犯罪构成但又因不具有社会危害性而不构成犯罪的情形呢？因此，苏俄刑法学者对特拉伊宁的观点进行了批判，经过讨论得出了一个共同的结论：“犯罪构成与社会危害性和违法性之间是密切相联系的，人的行为具备犯罪构成是刑事责任的唯一根据，没有社会危害性和违法性也就没有犯罪构成。人的行为具有犯罪构成，是以该人实施了有社会危害性和违法性、应受法律惩罚的行为为前提的。承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据，意味着只应在犯罪构成的范围以内，在犯罪构成狭小的圈子里来辨别刑事责任的客观的和主观的根据，犯罪构成以外的刑事责任的根据是没有的。把行为的社会危害性和违法性置于犯罪构成之外，是意味着掩盖犯罪构成的本质，使犯罪构成变为失去社会—政治内容的空洞的概念。犯罪构成的一般概念反映出犯罪的本质，反映出它的社会—政治内容和它的社会危害性和违法性。”[15]因此，苏俄刑法学界的通说还是将社会危害性纳入犯罪构成，作为犯罪构成的内在要素。不可否认，特拉伊宁将社会危害性置于犯罪构成之外，具有将虽然具有犯罪构成但因不具有社会危害性的行为出罪的功能。但由此却出现了犯罪构成与社会危害性之间的断裂，形成形式的犯罪构成的结论，因此不见容于苏俄刑法学界的主流观点。而苏俄刑法学的主流观点将社会危害性纳入犯罪构成体系之内，但并没有科学地解决社会危害性在犯罪构成中的体系性地位问题，因此，社会危害性往往凌驾于犯罪构成的具体要件之上，由此形成对构成要件的压迫之势，造成事实与价值的位阶错位。
从逻辑上说，事实是前提，价值依附于事实，事实通过价值评判而成为价值性事实。因此，事实与价值的逻辑关系是不可能错位的。之所以会发生错位，是因为在刑法中存在立法与司法两个环节，而立法思维与司法思维之间存在较大差异。立法是价值导向的，社会危害性当然是立法上的入刑标准。因此，价值先行具有合理性。然而，在司法是以事实为根据的，尤其是在罪刑法定原则的限制下，司法认定必须以事实为基础，只有在事实的基础上，才能进行价值判断。因此，刑法立法中的价值判断是不受法律限制的，而刑法司法中的价值判断则是以构成要件事实的存在为前置条件的。构成要件该当性的判断，主要是一个犯罪的司法认定问题，当然应该在事实的基础上进行价值判断，因此社会危害性只有出罪功能而不应具有入罪功能。苏俄刑法学四要件的犯罪论体系是以社会危害性为主导的，并没有科学地厘清社会危害性与犯罪构成之间的关系，亦即事实与价值之间的关系。这种建立在不受限制的社会危害性基础之上的犯罪概念也就是《苏俄刑法典》中犯罪实质概念的理论写照。即使后来苏俄刑法学界因《苏俄刑法典》从犯罪的实质概念向混合概念的转向，对社会危害性与犯罪构成之间的关系进行了某些调整。但在总体上并没有改变社会危害性的中心地位，没有建立起在犯罪论体系中事实与价值的位阶关系。
我国四要件的犯罪论体系是从苏俄引入的，社会危害性同样成为刑法学的基础性概念。在1997年刑法确立罪刑法定原则之前，社会危害性成为类推的根据，刑法理论中的社会危害性具有无可动摇的决定性地位。在1997年刑法确立了罪刑法定原则以后，社会危害性与罪刑法定原则之间的矛盾日益凸显，由此产生对社会危害性理论的否定性评价。即使如此，在司法实践中社会危害性的观念还是根深蒂固，对犯罪认定具有不可估量的影响。在社会危害性观念的主导下，事实与价值之间的位阶关系被扭曲，在司法实践中的主要表现就是在以社会危害性为导向的处罚必要性的驱使下，构成要件发生变形与走样。社会危害性的主导功能，使得在认定犯罪的时候，往往存在实质判断先于形式判断，价值内容突破构成要件的边界而强行入罪的情形。这种现象，在面对现实生活中出现新型危害行为亟待刑法惩罚的情况下，表现得尤为突出。
例如，随着我国互联网的迅速发展，出现了各种各样的网络违法行为，所谓刷单行为，就是其中之一。刷单，就其含义本身而言，是指网络虚假交易。即，在没有发生网络交易的情况下，采取伪造交易记录等方法，虚构网络交易。应当指出，刷单行为本身并不是我国刑法规定的一个罪名，因此，对于刷单行为是否应当按照犯罪进行惩罚，关键是看刷单行为是否符合犯罪构成要件以及符合何种犯罪的构成要件。在司法实践中，对于采取刷单方式骗取财物的行为认定为诈骗罪，这是没有问题的。例如，被告人李某的老公是出租车司机，平时使用滴滴公司司机端承揽业务。李某原先只是用乘客端领取优惠券，但因为一个号码只能领取一次，于是就用自己的手机反复更换号码领取优惠券，后被滴滴公司封号。李某找人解锁滴滴账号，并学会了刷单挣钱的方法。此后，李某通过自己的老公、老公的朋友、自己弟弟等5人的司机端账号，并购买一定量的乘客账号，由乘客端发起用车请求，司机端接收后由乘客付款，并在付款时使用优惠券以获得滴滴公司的补贴，共骗取乘车优惠券1.4万余元。滴滴公司后台监控数据显示，大量订单存在优惠券使用异常情况，部分订单均通过优惠券支付，司机接单频率高，且每单金额均与优惠券相等或略高，存在刷单骗取优惠的可能。后经核实，乘客下单使用的手机号IP地址相同，手机IMEI串号相同，且观察订单司机的行驶轨迹，下车地点均为虚拟。滴滴公司报警，警方通过刷单账号锁定李某老公，并最终在青岛抓获李某。北京市海淀区人民检察院指控李某构成诈骗罪。海淀区人民法院经审理认为，李某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。考虑到其能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且将涉案赃款全部退赔，最终，法院判处被告人李某有期徒刑8个月，罚金4000元。[16]上述判决完全是正确的，因为以非法占有为目的刷单骗取财物的行为，符合我国刑法中诈骗罪的构成要件，认定为诈骗罪是正确的。
在现实生活中，还大量存在以炒信为目的的刷单行为。这种刷单炒信就是指在网络商城上，行为人利用虚假交易，炒作商家信用。网络商店刚开业的时候，商品既没有销量，也没有历史评价，因此消费者不敢光顾。在这种情况下，商家就会雇人刷单，提高商家的信用，为商品打开销路。刷单炒信的泛滥，极大地破坏了网络经营秩序，具有较大的社会危害性。对于网络刷单炒信行为，2014年1月26日国家工商行政管理局颁布的《网络交易管理办法》（以下简称《办法》）做了规定，该《办法》第19条规定：网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。由此可见，《办法》将虚构交易、删除不利评价的刷单炒信行为规定为不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》第24条的规定处罚�(点击此处阅读下一页)
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