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温世扬 吴昊:集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给

更新时间:2017-08-16 09:34:25
作者: 温世扬   吴昊  

   【全文】

   目次

   一、“土地经营权”的民法意蕴

   二、“三权分置”的法制因应

   三、“土地经营权”流转的法制供给

  

   摘要:在“三权分置”的法律架构中,“土地经营权”与土地承包权的分离属承包土地的“债权型利用”,但应赋予分置后的“土地经营权”一定的支配和排他效力以利其流转。“三权分置”的法制完善应从落实集体土地所有权、稳定土地承包权、放活土地经营权等方面着手,明确集体土地成员权内容,完善土地承包权设立与存续规则,凸显土地经营权的财产性质,确立土地经营权流转方式及其配套制度。

   关键词:三权分置;集体所有权;农户承包权;土地经营权;流转形式

  

   为了贯彻落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称“《决定》”)的有关内容,中共中央、国务院于2014年1月19日发布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》,在此,中央决策机关首次明确提出了农户承包权与土地经营权“两权分离”的政策构想。2014年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(下文简称“《意见》”)。《意见》提出,应在坚持农村土地集体所有的前提下,实现农地(指承包耕地,下同)所有权、承包权、经营权“三权分置”,引导土地经营权有序流转。由此,《意见》在国家政策层面再次采用“农村土地经营权”这一概念,并将“承包权”与“经营权”分置、引导“经营权”有序流转作为我国农村“新土改”的一项重要内容。2015年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深化农村改革综合性实施方案》(下文简称“《方案》”),《方案》进一步指出:深化农村土地制度改革的基本方向是“落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权。”可以预见,随着《意见》的颁行和《方案》的实施,原有的“土地承包经营权流转”观念和运行模式都将发生重大变革,作为一项新型“权利”的“土地经营权”将在农地流转中发挥重要作用。

   正如当年土地承包权与集体土地所有权分离有其历史必然性一样,土地经营权与土地承包权的分离也有其现实基础和必要性。随着我国改革开放的不断推进和工业化、城市化进程的提速,农业生产力大量涌入城市和工业建设第一线,原本充满土地承包经营活力的农户大多成了空巢家庭,老弱妇幼的主体结构已经无法完全发挥家庭承包的功效,农地抛荒、废耕现象随处可见。如果不在政策上和立法上采取适当的引导、激励措施,这种现象将长期存在甚至愈演愈烈,如此则农业危矣,国家经济体系危矣。随着经济发展和社会变迁,一方面,越来越多的农民虽然拥有承包经营权却不愿实际经营或因年老体弱等原因而无法亲自经营;另一方面,现代农业的发展方向是集约化、规模化、专业化经营,传统的个体化、分散化经营方式已不能适应市场经济的要求(缺乏效益)。因此,土地经营权的流转——在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转——成为我国农业进一步发展的客观要求和方向。实际上,自20世纪90年代起,农村土地所有权、承包权和经营权“三权分离”的探索已在各地展开。截至2013年上半年,全国农户承包土地流转面积达3.1亿亩,已占家庭承包耕地的23.9%,其中80%是以转包和出租等方式流转。[1]可见,土地承包权的再分离能够有效解决农地资源和农村生产力优化配置问题,既有强烈的社会诉求,也有一定的实践基础。

  

一、“土地经营权”的民法意蕴

  

   在“三权分置”的法律架构下,集体土地所有权和土地承包经营权的内涵和性质均有实定法根据,惟“土地经营权”不是现行法上的既有用语,有学者就此以“承包土地的经营权”[2]相称,笔者也赞同需要在物权法领域中明确该权利的法律制度符号。

   (一)“土地经营权”是土地承包权的实体内容(权能)

   根据物权法的规定,土地承包权的内容(积极权能)主要包括两个方面:一是对承包土地的自主经营权,即土地承包权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,此乃用益物权的实体内容(权能)(对“物”的支配权);[3]二是土地承包权流转的权利(即对“权利”的处分权),此乃物权乃至其它各种财产权利的应有之义。从其设立目的和功能的意义上说,土地承包权就是对承包土地的占有、使用、收益权,即对土地的“经营权”,故“土地经营权”是土地承包权的实体内容和基本权能。具体而言,“土地经营权”包含以下几项权能:(1)占有权能。占有是用益物权支配属性的重要体现,也是实现用益物权目的之前提,故无论是土地承包权还是“土地经营权”,均包含占有权能。基于此项权能,其占有遭受侵夺或妨害时,“土地经营权”人享有自力救济权(占有防御权)和占有保护请求权(占有物返还请求权、占有妨害除去请求权、占有妨害防止请求权)。[4](2)使用权能。土地承包权设立的初始目的,就在于由承包人在集体土地上从事农业生产,因此,使用权能是土地承包权的核心权能,也是“土地经营权”的重要内容。作为物权的一项权能,承包人对土地的使用具有自主性和排他性,在“三权分置”模式下,“土地经营权”与“土地承包权”分离后,经营权人对土地的使用也具有自主决定从事农业生产的种类和方式并排除发包人、承包人及其他单位和个人的干预和侵犯。(3)收益权能。“土地经营权”中的收益权能,可通过经营人自行从事农、林、牧、渔等劳动生产获取土地上的出产物(农产品)实现,也可通过将土地租赁、入股而获取租金、股利的方式实现。

   (二)“土地经营权”与土地承包权(人)分离,属承包土地的“债权型利用”

   在土地承包权“物权化”的立法设计下,“土地经营权”作为土地承包权的权能可以与土地承包权(人)发生分离。在此情形下,土地承包权人并不丧失其土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权主体地位,只是将其承包土地通过一定法律形式交由第三人“经营”(占有、使用、收益),从而在二者之间形成特定的债权债务关系;第三人作为土地的实际“经营人”获得了土地的占有、使用、收益权能,但并未取得土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权人地位,其对土地享有的“经营权”仍属“债权利用权”范畴。这一定性也符合现行立法精神。例如,《农村土地承包法》38条关于土地承包权变更登记的规定和《物权法》129条对物权变动登记的规定,均明确限定于土地承包权的互换、转让;《农村土地承包法》39条第1款还规定,承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包权转包或者出租给第三方,承包人和发包方的承包关系不变(亦即承包人的法律地位不变)。

   关于“土地经营权”的定性,有学者视其为用益物权[5]。一方面,农地流转若产生创设物权的法律后果,即为受流转人在土地承包权上设定的以农业生产为目的的次级用益物权,应当受到物权法定主义的约束,[6]而我国无此法律规定。另一方面,有观点认为在我国特殊立法背景下,土地承包权实际上为一种无限接近于所有权的特殊用益物权,以至可以将其视为“所有权”。[7]若采此种解释路径,必然会导致我国现有物权法逻辑体系的混乱:原本同一物上“所有权——用益物权”的结构安排,实际上已经实现了物的归属和利用的分离,若再创设次级用益物权,无异于建立了“所有权——用益物权(所有权)——用益物权”的重叠结构。根据一物一权原则,同一物上不能并存两个以上内容相同的用益物权,在用益物权之上再设相近用益物权的安排,是人为地将法律关系复杂化,在存在物权和债权区分的情况下,这种安排是立法技术的倒退。[8]

   (三)“土地经营权”是一种具有特殊效力的债权型利用权

   “土地经营权”虽非物权,但其在与土地承包权人分离情形下可被赋予一定的支配和排他效力,其核心内容是赋予权利人一定的处分权能。就“土地经营权”而言,其本质上是一项派生于土地承包权的债权性权利,与其他债权一样具有相对性、期限性;但作为一项财产权利,“土地经营权”并不具有人身专属性,故法律并不禁止权利人处分该项权利。惟需说明的是,此种处分并不影响经营人与承包人之间既存的权利义务关系,被处分的仅仅是经营人依合同享有的一定年限的“土地经营权”。

   这里应注意的是“土地经营权”与承包土地租赁权之区分。在“两权分离”模式下,土地承包权人依法享有将承包土地出租的权利(《农村土地承包法》32条、第49条),其性质属于土地承包权的“债权型流转”,承租人由此取得对土地的占有、使用权,其性质为债权型利用权当属无疑。而随着“三权分置”政策的实施,同样由土地承包权“派生”出来的“土地经营权”本质上仍属债权范畴。对两者的区分,只能通过立法从效力上对二者加以区分,即赋予“土地经营权”超出债权(对人权)范畴的特殊效力,将其塑造为一种如同物权一样具有自由处分(再流转)权能的权利;而在土地承包权租赁关系中,承租人并不享有任意处分权(转租权)[9]。

   综上所述,在“三权分置”法律构架中,“土地经营权”作为土地经营者依法取得的实际经营他人承包集体土地的权利,并非与土地所有权、土地承包权一样具有物权属性,而是对他人承包土地的债权型利用权。因此,民法意义上的“三权分置”实质是一种“物权—物权—债权”的土地权利构造。

  

二、“三权分置”的法制因应

  

   “三权分置”作为深化农村土地制度改革的举措,已成为国家意志。在全面推进依法治国的背景下,“三权分置”必将在立法上得到及时回应。为此,《方案》指明了“三权分置”的基本方向,即落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权,并揭示了其内涵,这也是相关领域法制革新的基本要求。

   (一)落实集体所有权

   1.明确“集体所有权”的性质

   从农村集体土地所有权的立法沿革来看,这种立法表述的不一致主要体现在农村集体土地所有权的主体方面,直到《物权法》出台,才进一步明确了农村集体土地所有权为“本集体成员集体所有”。然而,“本集体成员集体所有”这样的表述对于集体所有权的性质界定而言仍是抽象的。

笔者认为“集体所有”应当作抽象理解,作为类似于“总有”的新型所有权。它根本不是基于个人可拥有所有权制度下而产生的合并财产或共有关系,而是在个人不可能拥有土地所有权的前提下,产生的个人只享有用益物权的一种土地权利安排。正如马克思所说“每一个单个的人,只有作为这个共同体的一个肢体,作为这个共同体的成员,才能把自己看成所有者。”[10]而日耳曼法的总有制度与发祥于罗马法上的法人所有权或自然人所有权相比较[11],更符合公有制的形式,是与我国农民集体土地所有权的性质最为接近的制度。诚然,我国的农民集体土地所有权确实不能与日耳曼法上的总有完全契合,但借鉴总有的权利模型对我国农民集体土地所有权进行构造,无需对现有体制做出更大幅度的改动,具有节约路径成本的优势。[12]所以集体土地所有权主体应当是单一的,即本集体成员的集合体,它是所有权权能在成员的组织机关和成员之间的一种纵向分割,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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