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周雷:行政协议强制执行的容许性与路径选择

更新时间:2017-08-12 10:15:05
作者: 周雷  
在无规范基础的情况下,行政机关似乎对行政协议的适用有些“可望不可即”,这显得十分矛盾。不过依行政合法性原则,在尚无授权依据的情形下,行政机关与行政相对人都不能就附条件的自愿接受强制执行事项在合同中作出约定;即使约定,也无法通过司法审查。但这并非否认约定在行政合同中的合法性。除合同的形式以及合同法第五十二条、第五十三条外,行政机关和行政相对人有权就标的、价款、履行期限和方式、违约责任和除自愿接受强制执行外的解决争议方法进行约定。因为行政机关有可能在缔结合同的过程中向行政相对人施压,强迫其写入自愿接受强制执行的条款,进而取得执行名义。由此而言,选择约定自愿执行模式也十分不妥。

  

四、我国现行法框架下的执行路径选择

  

   前文已经证立,传统的依职权执行模式和约定自愿执行模式都不能在中国法语境下实现自洽。吴庚教授曾指出:“如法制上未对行政契约之涉诉设有救济途径者,须以迂回方式解决契约履行问题。”[14]因此,笔者尝试在现行的法律体系内发掘行政协议的强制执行路径。

   (一)非诉执行

   《解释》草案曾规定,公民、法人或者其他组织,对行政协议既不提起诉讼,又不履行约定义务,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。同时,人民法院审查行政机关强制执行行政协议的案件,应当进行听证,并对协议的合法性、有效性以及双方履行协议等情况进行审查,经审查准予执行的,应当做出执行内容的裁定。[15]但是由于种种原因,《解释》讨论通过的时候并没有保留这个条款。

   我国行政诉讼法在最近一次修改过程中取消了具体行政行为和抽象行政行为的划分,将二者统一为行政行为。按照行政诉讼法的逻辑,凡符合第十二条行政诉讼受案范围的行政机关作出的行为,均属于行政行为。这样,规定在该条第一款第(十一)项的行政协议也应当界定为一种行政行为。于是,有观点依据行政诉讼法第九十七条主张行政相对人不履行行政协议义务时,行政机关可申请强制执行。这种判断从表面上看是没有问题的,但与行政强制法的规范意涵仍有冲突。换言之,合同的性质本身不允许行政机关以行政行为的方式确认或者执行其请求权。[16]因为根据行政强制法第三十四条、第三十五条规定,行政机关不论是依职权执行,还是申请人民法院强制执行,其执行名义都必须是行政决定。而行政决定是行政机关单方的意思表示,行政协议作为行政机关与行政相对人基于双方的意思表示形成的行政法律关系,无论如何也不能被认为属于行政决定。同时,救济法对于行政协议的界分的确为行政相对人的合法权益提供了与时俱进的保护,但这不会从根本上影响到执行法对强制执行构成要件的判断,所以欲将行政强制法第三十四条和第五十三条的规定直接适用于行政协议存在障碍。

   然而,有观点依据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十八条进一步认为,由于房屋征收补偿协议属于行政协议,那么行政相对人在补偿决定规定的期限内拒不搬迁,事实上是不履行与房屋征收部门签订的房屋征收补偿协议这个行政协议。而有关行政机关有权在此情况下向人民法院申请强制执行,其执行名义就是该行政协议,故可以将行政协议视为执行名义。笔者对此不予认同。原因在于,所谓征收补偿协议,是行政机关与行政相对人就征收后的补偿问题达成的协议,涉及补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,即便这些事项也属于与征收有关的内容,但不涉及到征收的核心问题。而有关征收的核心问题是由征收决定规定的。因此,当行政相对人不履行补偿协议义务时,行政机关将依据征收决定而非补偿协议向人民法院申请强制执行。也就是说,房屋征收的执行名义仍然是行政决定。

   虽然行政协议不能作为执行名义,但不意味着行政机关在申请人民法院强制执行行政协议时缺少执行名义。此前,有观点主张行政机关应首先进行催告,以此取得执行名义。理由是,行政强制法第五十四条规定:“行政机关申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的,行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”作为强制执行的必经程序,催告以书面形式载明了权利义务的具体内容,督促行政相对人履行义务,属于行政决定。[17]应当承认,这种将催告书转化为行政决定的方法论尝试值得肯定,但对于催告的法律性质有待商榷,不应简单认定为行政决定。因为行政相对人的合同义务是由当事人双方约定的,催告书只起督促的效果而不产生新的权利义务关系和法律后果,是一种观念通知,应认定为事实行为,而非行政决定。所以在催告不能作为执行依据的情况下,行政机关必须作出符合行政行为构成要件的行为代替催告取得执行名义。笔者认为,行政相对人的瑕疵履行、不适当履行和不履行都会对公共利益和公共政策的执行造成不可逆的影响,并且这种影响早已超越了合同本身。行政机关在行政协议中具有双重身份,不仅是合同的一方当事人,而且更是公共利益的维护者。此时亟待行政机关以公函、政府令等命令的形式保证合同的实施。由此,合同关系就会转化为权力关系,命令作为单方行政行为也就具备了执行名义的特征。总而言之,行政机关应先行向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同命令,命令其在期限内履行义务;如若不然,行政机关便以该命令为执行依据,申请非诉执行。

   (二)基于先行政行为的依职权强制执行

   行政强制法在设定多种强制执行措施之后,又创造性地设立了行政强制执行和解制度,以相对柔性的手段实现强制执行的效果。与此同理,在行政处罚中,立法机关也设计了治安处罚担保制度,在公安机关与被拘留处罚的人或者其近亲属之间达成暂缓执行的协议,缓和行政处罚的强度。但同时,法律也预设了当被执行人和被拘留处罚的人不履行上述协议时,行政机关应当采用的程序(如行政强制法第四十二条第二款、治安管理处罚法第一百一十一条)。

   前面提到,行政强制执行和解协议同治安处罚担保协议一样,都是行政协议。可见,当行政相对人(被执行人和被拘留处罚的人)不履行这两种行政协议时,行政机关有权直接行使强制执行权,恢复对原执行决定和原处罚决定的执行。其法理在于,第一,行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议虽然代替执行和处罚履行了行政职责,也体现了行政机关和行政相对人真实的意思表示,但双方的权利义务并不对等,其高权性几乎抵消了合同所体现的一切特征。从这个意义上讲,两种协议与执行中止存在着共性。第二,行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议的适用需要具备一定的条件,其存在与否必须以行政强制执行和行政处罚作为前提。换言之,在这类行政法律关系中,首先存在一个在先的行政行为,然后根据行为客体对公共利益和第三人利益的影响程度来决定行政协议的存续。这种情况下,行政协议应当属于行政行为的延伸,行政行为的效力仍然是贯穿始终的。因此,行政机关有理由基于在先的行政行为对违反协议的行政相对人依照法定职权进行强制执行。

   (三)申请民事执行

   除上述合同类型外,还有一类行政协议较为特殊,那就是政府采购合同。对政府采购合同的定性历来存在争议,依照不同的识别依据会得出不同的结论。笔者认为,虽然政府采购合同与公共利益并无直接关联,但诸如防汛抗旱、救灾物资、污水处理、垃圾处理等政府采购项目实际上与公共利益同样存在着较为紧密的联系。因而认定政府采购合同为行政协议具有其合理意义,但同时不能忽视其特殊性。这种特殊性体现在,政府采购行为应适用“双阶理论”,即按照行政活动的性质区分为不同阶段。第一阶段涵盖了从发布采购文件到中标成交的过程。在这一阶段,采购人需要严格执行预算要求,遵守采购程序,并决定中标的供应商,这些行为都是通过行政决定作出的,应当适用公法规范。[18]第二阶段涵盖从中标成交到合同履行完毕的过程。在这一阶段,采购人需要遵照合同约定的方式和期限从供应商完成采购,是履行合同的过程。在政府采购合同中,行政机关无论购买货物、工程亦或服务,都是以纯粹的民事主体身份参与到合同的订立和履行中的。正如政府采购法第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”吴庚教授也认为:“选择行政契约作为行为方式,后续效果亦应随之。但在传统行政诉讼制度下,没有正常的行政契约诉讼途径,影响所及公法契约常遁入私法契约。”[19]因此依据现行法律规定,当供应商不履行政府采购合同时,采购人暨行政机关无法凭借行政决定申请非诉执行,只能先行提起民事诉讼,并在供应商不履行判决或者裁定的情况下,依据民事诉讼法第二百二十四条规定申请人民法院执行。

   注释:

   [1]吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局2016年版,第90页。

   [2]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第601页。

   [3][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第232页。

   [4][德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第154页。

   [5]林明锵:“行政契约与行政处分——评最高行政法院八十八年度判字第三八三七号判决”,载《台大法律论丛》第33卷第1期。

   [6][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第379页。

   [7][德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔:《行政法(第二卷)》,商务印书馆2002年版,第291页。

   [8]江嘉琪:“行政契约关系与行政处分之容许性”,载《律师杂志》第12期;另见赖恒盈:《试论行政处分之执行名义适格》,载《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》,元照出版公司2004年版,第751页。

   [9]李颖轶:“论法国行政合同优益权的成因”,载《复旦学报(社会科学版)》2015年第6期。

   [10]李颖轶:“论法国行政合同优益权的成因”,载《复旦学报(社会科学版)》2015年第6期。

   [11]杨海坤、章志远:“关于我国行政法理论基础问题的对话”,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

   [12] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第362-363页。

   [13]江必新、梁凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第128页。

   [14]吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局2016年版,第430页。

   [15]赵大光:“中国大陆行政合同制度的创立”,2015年“行政合同与公私合作制(PPP)”中德学术研讨会。

   [16][德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔:《行政法(第二卷)》,商务印书馆2002年版,第162页。

   [17]梁凤云:“行政协议案件的审理和判决规则”,载《国家检察官学院学报》2015年第4期。

   [18]严益州:“德国行政法上的双阶理论”,载《环球法律评论》2015年第1期;张清波:“行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照”,载《环球法律评论》2014年第3期。

   [19]吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局2016年版,第453页。

   作者简介:周雷,中国人民大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生

   文章来源:《人民司法·应用》2017年第6期

  

  


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本文责编:陈冬冬
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