史全增：治安调解适用中的裁量问题研究
摘要: 治安调解是公安机关办理治安案件的重要方式，可以有效地化解社会矛盾与增进社会的和谐，将行政裁量理论引入治安调解适用领域，有助于规范治安调解的适用。在要件裁量方面，通过对“符合治安调解的案件范围”、“情节较轻的”和“当事人自愿接受治安调解”等要素的精细化解读，有助于更好地理解治安调解的法定事实要件。在效果裁量方面，通过梳理变迁中治安调解制度的功能取向和对“可以”一词的解读，能够确定一种“优先适用”的裁量路径。公安机关适用治安调解可以为当事人带来反射性的利益，当事人虽然享有请求调解的权利，但不得就裁量瑕疵寻求司法的救济。为了促进治安调解适用裁量的合理化，应当建立与完善行政规则、指导案例和考核评价等制度，实现有效的行政自我规制。
关键词: 治安调解 行政裁量 要件裁量 效果裁量 请求权 自我规制
一、行政裁量视角下的治安调解适用问题
治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以当事人自愿为前提，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，从而对治安案件做出处理的活动。[①]治安调解可以说是一种颇具中国特色的附带性行政调解活动，在性质上属于非诉讼纠纷解决机制（ADR）。[1]虽然治安调解同西方国家的警察社区调解、轻微刑事案件“加害人——被害人”调解等在理念上颇为类似，但制度层面具有颇多的差异，因而并不能等同。[②]治安调解在实务中被公安机关广为采用，据有关研究显示，有些省份的治安调解结案数甚至超过了某些年度治安案件总量的一半。[③]根据有关部门的统计，近些年来全国公安机关调解结案数大多超过了当年查处治安案件总数的1/4。作为行政调解的一类，治安调解的适用不仅限于消极地化解纠纷，更是有助于政府脱离单纯维持既定秩序的传统思维，从而为维护和实现一种更加合理的社会关系而积极履行职责。[2]长期以来，治安调解已经成为治安案件办理的重要方式，不仅有效地化解了社会矛盾和增进了社会的和谐，也显著地降低了公安机关的办案成本。
根据学界通说，治安调解是公安机关以非处罚的方式办理治安案件的一种职权行为，虽然是否属于“行政行为”尚存争议，但作为一种行政活动，无疑可以借鉴行政裁量理论，以加深对治安调解相关问题的研讨。行政裁量是指“行政机关根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则,按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。”[3]学界关于行政裁量的本质论有一元论和二元论两种观点。其中，裁量一元论认为，裁量与法律并非各自独立的二元，所有行政裁量都是法律授权的结果，且没有不受限制的自由裁量。裁量二元论则以司法的审查范围为依据，将法律问题与裁量问题予以严格区分。[4]以二元论为基础，进而产生了要件裁量和效果裁量的争议，即裁量是存在于对法律要件的判断，还是行为方式的选择。其中，要件裁量是指由于用不确定概念来规定行为要件，在法律要件（法定事实要件）的认定，即法律要件的解释或者将事实适用于法律要件之际所承认的裁量，也称为判断裁量。效果裁量是指对法律效果（处分）的选择所承认的裁量，也称为行为裁量或者选择裁量。[5]
裁量二元论认为，裁量的客体是法律效果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件，裁量不存在于法定事实要件的判断过程，即所谓的“行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地。二战后，随着实质法治国家理念的兴起，为了防止裁量权的滥用，裁量一元论获得了广泛的认同，区分要件裁量和效果裁量的命题也受到了挑战。在裁量一元论的背景下，“一些法律规范在事实要件中规定的不确定法律概念应纳入裁量的范畴，因为这些不确定法律概念的范围和内容都属于裁量性质。”[6]因为不确定概念而获得的判断余地在结构上同裁量理论高度一致，行政机关因不确定法律概念获得的裁量空间，当然也应遵守裁量理论的一般原则。因此，并不存在法律问题与裁量问题的绝对区分，行政裁量广泛存在于法律效果的选择和法律要件的判断之中，并且两者都应当受到法律的拘束。[7]因此，不宜过度拘泥于裁量是存在于法律要件还是法律效果的问题。但是，这种区分并不会因为一元论主张日益有力而失去其独有的学术价值和指导意义，并且利用这种区分方法也有助于更为准确地认识行政裁量的构成和分布情况，有助于指导执法者更为准确地适用法律，彰显裁量理论在价值均衡上的重要作用。[8]行政机关在裁量（法律适用）过程中，应将法律规定的事实要件涵摄于案件事实，如果具体案件事实符合法律规范所设定的事实要件，就应当产生法定的法律后果。[④]但是，在法律适用过程中，不仅案件事实难以认定，由于不确定法律概念的存在，法定事实要件的解释更是存在困难，进而会影响到行政决定的作出，因此需要对裁量理论在治安调解中的适用进行考察。
目前，治安调解实务主要依照《治安管理处罚法》第9条，《公安机关办理行政案件程序规定》（下文简称之为《程序规定》）第10章和《公安机关治安调解工作规范》（下文简称之为《工作规范》）的有关规定。《治安管理处罚法》第9条规定了适用治安调解的法定事实要件（即对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的）和法律效果（公安机关可以调解处理）。[⑤]在解释和将治安调解的法定事实要件涵摄于具体案件事实时，公安机关享有较大的判断和选择权。其中，在要件裁量上，既有对过去事实的评估，也有对未来情形的预测（如调解是否更容易化解矛盾等），更有对法律要件的解读。而在效果裁量上，同样需要对“可以”这一关键词进行细化解读，并最终决定是否适用治安调解。但是，学界对行政裁量理论在治安调解领域的阐发不够充分，从而导致治安调解的适用缺乏足够的理论关照，乃至有些学者认为应当对违反治安管理行为采取零容忍态度，彻底排斥治安调解的适用。[9]而实务界的解读大多又太过于粗略，导致在治安调解的适用过程中存在着诸多问题，如治安调解的法定事实要件如何解读，治安调解的适用是否为自由裁量权，当事人对公安机关不适用治安调解不服时能否提起救济等，亟待从理论上予以廓清。
二、治安调解适用的要件裁量分析
某个治安案件是否符合调解处理的适用条件，首先应当判断具体案件事实能否涵摄于治安调解的法定事实要件，此属于要件裁量的范畴。综合《治安管理处罚法》与《程序规定》等的相关规定，治安调解适用的法定事实要件主要由“符合治安调解的案件范围”和“情节较轻的”两个要素构成。此外，鉴于调解的自愿性，应当补充启动治安调解的前提要件，即“当事人自愿接受治安调解”。但是，以上三个要素都包含有不确定法律概念，且具体案件本身更是曲折复杂，导致对法律的解释存在着诸多困难。法律概念的具体化既是解释法律的过程，同时也是价值补充过程，需要在法律概念与事实之间建立一个又一个的媒介概念，最终确定概念与事实之间的相似性，将法律适用于个案。[10]特别是不确定概念经验属性和价值属性的交错，更是导致法定事实要件的解释充满着变数。因此，将具体案件事实涵摄于法定事实要件时，需要予以全面、谨慎、细致的评估和权衡。
（一）是否符合治安调解的案件范围
治安调解案件范围的确定应当合理，既不得因界定过大而侵犯了其他纠纷解决方式的领地，也不得界定过小而丧失治安调解制度存在的必要性。[11]根据《治安管理处罚法》第9条的规定，治安调解的案件范围，即因民间纠纷引起的打架斗殴、故意损毁财物等违反治安管理行为，此要素包括了前因事实（民间纠纷）和结果事实（违反治安管理行为）两个子项，需要分别予以认定。
学界对民间纠纷的界定具有不同的观点，其具体争议表现如下：（1）民间纠纷是仅限于自然人之间，还是包括自然人与法人、其他组织之间发生的纠纷；（2）民间纠纷的当事人是否仅指具有较为亲密关系的当事人，如亲友、邻里、同学等，还是包括陌生人；（3）民间纠纷是否和“官方”相对的纠纷等。[12]民间纠纷这一价值性不确定概念，可以通过下定义、类型化等方式，并以价值判断来实现具体化。《工作规范》将民间纠纷定位为“公民之间、公民和单位之间，在生活、工作、生产经营等活动中产生的纠纷。”笔者认同该定义，并结合前述争议，对其从以下三个角度来进行解读：（1）民间纠纷既可以发生在公民之间，也可以发生在公民、法人或其他组织之间。该定义在后文中对纠纷范围的列举，特别是工作、生产经营活动等，应当包括自然人与单位的纠纷，如因欠薪、买卖等引起的纠纷。如果照搬《民间纠纷处理办法》的有关规定，狭隘地将民间纠纷仅界定为发生在公民之间，[⑥]不仅缺乏时代的精神，也是与治安调解的制度定位相违背的。（2）自然人之间发生的纠纷，不应仅局限于具有亲密关系的人之间，如亲友、邻里、同学等，也应包括陌生人之间发生的争议。只要符合治安调解的适用条件，也可以进行调解处理。（3）民间纠纷是与官方纠纷相对的，只要是属于平等主体之间发生的纠纷而非因为高权或行政管理发生的纠纷，就属于民间纠纷。纠纷的内容既可以是民事权益争议，也可以是其他纠纷，如感情、宗教等。[13]纠纷可以指称当事人之间的冲突状态，其范围十分广泛，实务中无需特别地予以限定。
违反治安管理行为属于典型的价值性概念。对于价值性概念，除了特别明确的肯定判断和否定判断外，尚存在广泛的盖然性判断的空间，需要在个案中通过价值补充而实现概念的具体化。[14]由于《治安管理处罚法》第9条关于“违反治安管理行为”范围的描述太过于笼统，《程序规定》第153条第1款对之进行了具体化，即“殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私、非法侵入住宅等违反治安管理行为”。对于该不完全列举，学界争议此处的“等违反治安管理行为”是“等外等”还是“等内等”。考虑到治安调解的目的，只要是通过调解可以较好地解决矛盾，即可以认为符合该目的，因此应当作“等外等”理解。[15]该款在下文中附加了“且具有下列情形之一的，可以调解处理：（一）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；（二）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；（三）其他适用调解处理更易化解矛盾的。”其中，前两项情形属于对前述“民间纠纷”的补充解读，且在适用过程中一般不存在大的问题，而对“其他适用调解处理更易化解矛盾的”这一概括条款的理解，公安机关应当根据具体事实进行理解，并根据经验作出合理地预测。对于不属于前两项情形之外的情况，只要是具有更容易化解矛盾的因子，即应当解读为符合该情形，也即公安机关应尽可能扩大此项的应用范围，而非过于严格地进行解读。但是，应当注意治安调解的异化问题，不得将具有法律明确排除情形的违反治安管理行为纳入治安调解的案件范围。
（二）情节较轻的
《治安管理处罚法》将违反治安管理行为分为“情节严重的”、“情节较重的”、“情节较轻的”等情形，可以适用调解处理的违反治安管理行为属于“情节较轻的”情形。此处的情节较轻，是在被定性为“违反治安管理行为”的前提下对情节的界定，而不是“罪与非罪”意义上的因情节较轻构成“违反治安管理行为”。“情节较轻的”是指“违反治安管理行为的性质较轻，手段不恶劣，后果不严重，危害较小�(点击此处阅读下一页)
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